Bobbio e a Era dos Direitos

INTRODUÇÃO

O jurista italiano, com viés positivista liberal, inicia sua obra descrevendo a relação entre direito e democracia: “Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos”.

Bobbio afirma que vivemos a “Era dos Direitos”, mas o que isso significa? Segundo Celso Lafer, na análise da tutela dos direitos humanos no âmbito mundial, Bobbio, sempre atento à relação Direito e Poder, diferencia a vis directiva da influência da vis coactiva do poder para apontar que no plano internacional são três as vertentes voltadas para o problema prático da proteção dos direitos humanos: a promoção e o controle nos quais incide a vis directiva, e a garantia que requer a vis coactiva.

• Vis Directiva → Papel orientador do Direito.
• Vis Coactiva → Instrumento que irá garantir a vis directiva. Ou seja, a força para efetivar os direitos.

FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

Como positivista, Bobbio cita a Ilusão do Fundamento Absoluto muito comuns ao jusnaturalistas, em que critica a ideia de direitos naturais como fundamento absoluto, de que haveria uma noção transcendental do que é justiça e do que é verdade, de colocar certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutação, derivando-os diretamente da natureza do homem. Mas esta natureza se revelou muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis (p. 16).

Bobbio coloca como capciosos os argumentos empregados para provar o valor absoluto dos direitos naturais, por darem espaço para a tirania e arbítrio de quem for interpretar tais direitos.

• Como dificuldades do fundamento absoluto, o autor cita:
• A dificuldade em definir precisamente os direitos humanos;
• Variabilidade histórica e cultural dos direitos humanos;
• Heterogeneidade dos direitos humanos;
• Caráter antinômico (situação de constante conflito).

Para Bobbio, a ineficácia do fundamento absoluto na realização dos direitos humanos se justifica pelos seguintes argumentos:

• A experiência histórica revela que os direitos não foram mais respeitados quando fundamentados absolutamente;
• A realização dos direitos depende de condições práticas, não apenas de fundamentos filosóficos.
• A necessidade de buscar condições práticas de proteção.

“O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. (BOBBIO, Norberto, p. 23).

PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS HUMANOS

O problema atual com os direitos humanos não é mais sobre fundamentá-los, mas sobre protege-los. Na visão de Bobbio, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 já forneceu um fundamento universalmente aceito para esses direitos.

Bobbio usa assim a adesão dos diferentes Estados à DUDH de 1948 para mostrar a possibilidade de consenso sobre os direitos humanos mesmo sem um consenso sobre seus fundamentos.

Para o jurista italiano, há três modos de fundamentar os valores:

a) Fundamento da Natureza Humana → Jusnaturalismo, em que se reitera a crítica, pois esta interpretação leva a um sistema de valores diversos e contraditórios;

b) Fundamento na Evidência → Abordagem de considerar os valores como evidentes por si mesmos também é problemática, pois podem mudar ao longo do tempo e variar entre as culturas. Um exemplo é o direito à propriedade ser coisa “sagrada e inviolável” em 1789 (DUDHC), mas não mais nos recentes documentos das Nações Unidas.

c) Fundamento no Consenso → Quanto mais aceitos são, mais fundamentados são considerados. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é citada como a maior prova histórica de consenso global em relação a um sistema de valores. Esse consenso substitui a prova da objetividade pela prova da intersubjetividade, tornando-o o único fundamento factualmente comprovável.

A DUDH revela assim o início de um processo de universalização dos direitos humanos. Estes direitos não são um presente nem concessão, e sim frutos de um agregado histórico, se formando ao longo do tempo. Esse processo foi lento e passou por 3 fases da formação das declarações de direitos:

1ª Fase – Origens Filosóficas → Ideais a serem perseguidos, não fatos da existência. Primeiros questionamentos com John Locke e a Revolução Gloriosa;

2ª Fase – Passagem à Prática → As teorias dos direitos humanos são adotadas pelos legisladores, como nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e da Revolução Francesa. Os direitos humanos se tornam direitos do cidadão de um Estado específico;

3ª Fase – Universal e Positiva → DUDH de 1948. Inicia-se um processo para proteger efetivamente esses direitos contra qualquer Estado que os viole. Os direitos do cidadão se transformam em direitos do homem, incluindo todos os seres humanos.

DIFICULDADES PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO MUNDO CONTEMPORÂNEO

Bobbio apresenta as seguintes dificuldades:

a) Natureza das relações internacionais e proteção jurídica → Dependem das relações entre Estados e Organismos Internacionais (Ex.: OMS, OIT), que por sua vez, possuem uma visão direcional, não coativa, em relação aos Estados que os compõem.

b) Condições para a eficácia da visão direcional → Para que a visão direcional seja eficaz, é necessário que quem a exerce tenha autoridade e respeito. Esta dificuldade em nível global depende da adesão voluntária dos Estados, que quanto mais poder econômico e bélico, mais difícil é exercer autoridade.

c) Controle social e proteção jurídica → Existem duas formas de controle social: influência e poder. A proteção jurídica se baseia no poder, enquanto as garantias internacionais estão baseadas na influência (diplomacia).

d) Atividade dos Organismos Internacionais para a proteção dos direitos humanos → Promoção, controle e garantia. Promoção envolve induzir Estados a adotar medidas para proteger os direitos humanos. Controle refere-se à verificação do cumprimento das recomendações e convenções. Garantia implica a criação de uma jurisdição internacional para substituir a proteção nacional, como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) e o Tribunal Penal Internacional (TPI).

e) Dificuldade na proteção dos direitos humanos → A tutela internacional é mais eficaz onde as garantias nacionais são mais fortes, mas é menos possível onde mais necessária.

f) Desafios na realização dos direitos humanos → Pois dependem de condições objetivas que nem sempre podem ser alcançadas. Conflitos como guerra e pobreza podem afetar a efetivação desses direitos.

Acerca da proteção dos direitos humanos, Bobbio enfatiza que a abordagem deve ser realista e cautelosa, evitando otimismo e pessimismo excessivos. Conclui o tópico afirmando que apesar dos avanços na DUDH, ainda há um longo caminho a percorrer na proteção efetiva desses direitos, e que a história humana está apenas começando esse processo.

ERA DOS DIREITOS

O texto explora a filosofia da história como uma perspectiva para compreender o avanço moral da humanidade. Bobbio menciona a visão de Kant sobre o progresso moral e o entusiasmo gerado pela Revolução Francesa como um sinal premonitório desse progresso.

O autor explora a evolução da moral, destacando a transição dos códigos de deveres para os códigos de direitos, marcando uma mudança no foco da sociedade para o indivíduo. Esta passagem de códigos é basicamente a ideia de que quando a humanidade havia seus direitos positivados, passava a garantir tais direitos face ao Estado, após o advento das Revoluções Liberais do Século XVIII.

Antes disso, o foco estava na figura do governante, que na teoria de Hobbes, precisava ser firme em impor as leis para evitar a guerra constante entre os cidadãos governados. Com isso, busca reforçar a necessidade de um foco na pessoa humana.

DIREITOS E SOCIEDADE

Neste tópico, Bobbio analisa a Multiplicação dos Direitos Humanos, que ocorreu de três maneiras:

I – Novos bens jurídicos a serem protegidos (Novos Direitos);

II – Reconhecimento de direitos para grupos de pessoas e a coletividade → (Direitos Difusos);

III – Percepção de que o ser humano não é homogêneo, e que alguns possuem suas especificidades, e que necessitam de especial proteção (Ex.: mulheres, crianças, refugiados, pessoas com deficiência, etc.).

O autor destaca que enquanto os direitos de liberdade se aplicam igualmente a todos, os direitos sociais levam em conta as diferenças específicas entre os indivíduos ou grupos. Ideia esta que pode ser questionada por supostamente ignorar a característica de indivisibilidade dos direitos humanos.

Bobbio observa que a proteção dos direitos sociais requer uma intervenção ativa do Estado, o que levou ao surgimento de um Estado Social. Isso contrasta com os direitos de liberdade, que limitam o poder do Estado.

Eis outro pensamento que conflita com o cenário contemporâneo, em que as garantias de liberdade não estão restritas à obrigação de não fazer por parte do Estado. Muito pelo contrário, há bastante atuação estatal como por exemplo no investimento de segurança pública para garantir o direito de ir e vir.

Bobbio desenvolve então a Teoria de Kant sobre os direitos de natureza. Kant argumentou que o único direito natural é o direito à liberdade, definido como independência da vontade de outros. Todos os demais direitos, incluindo o direito à igualdade, estão contidos nesse direito à liberdade.

Para Immanuel Kant, o direito de liberdade significa ter a possibilidade de agir, de seguir as regras que são formadas pela própria autonomia moral, de determinar fazer algo mesmo que não se tenha vontade ou que não lhe traga benefícios.

Bobbio, como grande positivista que era, reiterou seu entendimento de que o estado de natureza é mera ficção doutrinária usada para justificar exigências crescentes de liberdade durante as guerras de religião e a Revolução Inglesa (Gloriosa), Americana e Francesa. O estado de natureza (base do jusnaturalismo) operava como limitações iluministas a o poder das igrejas e dos Estados autoritários.

As exigências de direitos evoluíram ao longo da história, refletindo as mudanças na sociedade e suas contradições. A lista de direitos cresceu à medida que as sociedades se desenvolveram economicamente e socialmente, como por exemplo no advento da Revolução Industrial e a necessária tutela para os direitos referentes a estes novos trabalhos.

A REVOLUÇÃO FRANCESA E OS DIREITOS HUMANOS

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 representou um momento decisivo na história, marcando o fim do Antigo Regime e o início de uma nova era na história humana. O fim do regime absolutista e tirano, destruído pela Revolução Francesa.

Para Kant, implantar liberdade, igualdade e soberania popular na Declaração foi considerado um ato moral e uma disposição moral da espécie humana. Kant ligou o aspecto positivo da Revolução (a DUDHC) com o direito de um povo a decidir seu próprio destino, destacando o direito à liberdade como autodeterminação e autonomia.

Thomas Paine defendeu os direitos do homem com base em justificações religiosas, afirmando que estes são anteriores à sociedade e ao Estado, e isso serve como fundamento para os direitos civis.

→ COMPARAÇÃO ENTRE A REVOLUÇÃO AMERICANA E A FRANCESA

A Constituição Americana de 1787, diferentemente da Declaração de 1789, não foi precedida por nenhuma declaração. Além disso, Bobbio afirma: “os constituintes americanos relacionaram os direitos do indivíduo ao bem comum da sociedade. Os constituintes franceses pretendiam afirmar primária e exclusivamente os direitos dos indivíduos” (p. 84).

Desta forma, o constitucionalismo americano influenciou no constitucionalismo francês. Teóricos, como Fábio Konder Comparato, baseando-se na característica de historicidade dos direitos humanos, defendem que a Revolução Americana teve mais objetivo de transformação interna, enquanto a Revolução Francesa buscou expandir os ideais de liberdade para o mundo com a DUDHC.

O autor coloca a Revolução Francesa como um modelo ideal para aqueles que buscavam a emancipação e a liberdade em todo o mundo. Suas ideias influenciaram movimentos históricos como o Risorgimento e a oposição ao fascismo.

→ CRÍTICAS

Porém, também havia duras críticas à Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão. Conservadores, como Edmund Burke, e reacionários acusaram a Declaração de ser excessivamente abstrata. Já Karl Marx e a esquerda da época criticaram a Declaração por estar muito ligada aos interesses da classe burguesa e não ao homem em geral, como por exemplo, não dar atenção aos direitos sociais. O pensador Taine descreveu os artigos da Declaração como "dogmas abstratos" e "axiomas literários".

Bobbio argumenta que os constituintes franceses não estavam distantes da realidade, mas que os direitos abstratos eram instrumentos de luta política. Os direitos eram interpretados como antíteses aos abusos de poder que os revolucionários queriam combater. E que tal abstratividade buscava ampliar o escopo desta luta e contemplar o maior número de pessoas.

Sobre a crítica de Marx em que a Declaração se mostra individualista e representa o cidadão burguês em vez do homem em geral, Bobbio afirma que é de fato há esta visão individualista da sociedade, mas que a crítica não seria aceitável, pois nas Democracias o indivíduo, de fato, é o titular do poder soberano. Além disso, a Declaração inverte a relação tradicional entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos.

Em uma democracia, Bobbio afirma que o poder não emana do povo, mas sim da sociedade dos cidadãos, ou seja, uma maioria aritmética em vez de uma entidade abstrata que pode ser usada para aniquilar minorias por meio da tirania. Por isso, os direitos individuais devem ser vistos como invioláveis.  

A HERANÇA DA GRANDE REVOLUÇÃO

A Revolução Francesa é vista como um evento político extraordinário que marcou o fim de uma era e o início de outra na história (Idade Moderna para Idade Contemporânea). O texto argumenta que a influenciada Declaração de Direitos Americana na Declaração de Direitos Francesa é inegável, especialmente na ideia de uma declaração como precursora da Constituição. Discute-se a diferença entre os conteúdos das duas declarações, destacando que ambas têm raízes na tradição do direito natural.

A concepção individualista da sociedade é vista em Bobbio como fundamental para o desenvolvimento da democracia moderna, que se baseia na soberania  dos cidadãos, não do povo como uma abstração.

KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA

Bobbio analisa a interpretação de Kant sobre a Revolução Francesa como um evento extraordinário que prenunciou a tendência da humanidade para o melhor. Kant destacou a  importância da Constituição civil e do direito do povo a legislá-la como um sinal de progresso.

Bobbio explora a ideia de Kant sobre o direito cosmopolita, que se refere ao direito de todos os indivíduos de serem cidadãos do mundo e destaca a necessidade de uma ordem jurídica mundial (Poder Constituinte Supranacional) para alcançar a paz perpétua.

O texto sugere que a DUDH de 1948 e o reconhecimento crescente dos direitos humanos podem ser vistos como uma continuação da ideia de Kant de um direito cosmopolita e uma ordem mundial baseada em direitos.

RESISTÊNCIA À OPRESSÃO

O texto aborda principalmente o direito à resistência. O interesse pela resistência está ressurgindo devido a mudanças no cenário político. Compara-se dois grandes movimentos de resistência no mundo atual: os partidos revolucionários (como o leninismo) e os movimentos de desobediência civil (como o gandhismo).

A principal diferenciação entre esses movimentos está no uso da violência e sua justificação ideológica.  Enquanto os revolucionários pregam o “fim justifica os meios”, a desobediência civil faz uso da não violência como alternativa política.

Bobbio tipifica a desobediência civil entre não observância de leis proibitivas que envolvem ação positiva (como sit-ins dos afro-americanos) e não execução de leis imperativas que envolvem omissão (como não pagar impostos). Mas também sobre resistência passiva, técnicas de pressão não violenta e ações exemplares. O objetivo principal dessas técnicas é paralisar, neutralizar ou tornar inofensivo o adversário, não necessariamente esmagá-lo.

SOBRE A PENA DE MORTE

Segundo Bobbio, o debate sobre a abolição da pena de morte é relativamente recente na história humana, começando apenas no Iluminismo. Ao longo da história, sempre teve quem achasse a pena legítima. Platão, em sua obra "Leis", discute a pena de morte como uma punição natural e justa para homicídios voluntários.

Defensores da pena de morte tendem a apoiar a concepção de justiça retributiva (por exemplo, Kant e Hegel). Aqueles que são contra a pena de morte frequentemente se baseiam na concepção preventiva e utilitarista (como Beccaria). Este último defendia que que a eficácia da pena decorre mais da certeza de punição do que da severidade.

Bobbio destaca então o conflito ético fundamental entre os que consideram a pena de morte justa, independentemente de sua utilidade, e os que a veem como inútil, independentemente de sua justiça. São mencionadas pesquisas empíricas sobre a eficácia da pena de morte na dissuasão do crime, mas os resultados não são conclusivos.

Bobbio enfatiza que o argumento moral fundamental contra a pena de morte é o mandamento de "não matar". Argumenta-se que o Estado não deve se colocar no mesmo plano do indivíduo singular e que o homicídio legalizado é moralmente questionável. O autor acredita que a abolição completa da pena de morte será um sinal de progresso civil e moral na sociedade.

Argumentos jurídicos são apresentados, com abolicionistas destacando o risco de erro judiciário irreversível na pena de morte, enquanto defensores mencionam casos de criminosos contumazes que voltam a cometer homicídios após serem libertados.

O autor enfatiza que o debate sobre a pena de morte continua e que a violência gera mais violência, tanto na prática quanto em justificações éticas, jurídicas e sociológicas.

TOLERÂNCIA

Bobbio aborda a tolerância como um método de convivência civil e democrática, baseada na confiança na razão do outro. Argumenta em favor da tolerância como um dever ético, baseado no respeito à pessoa alheia.

Põe como antagônicos a tolerância em sentido positivo (aceitar) e a intolerância (religiosa, política, racial). Assim como a tolerância em sentido negativo (omitir-se diante das intolerâncias) e a firmeza de princípios.

Essa indulgência a atos intolerantes e nocivos está no enfoque da obra “Como as Democracias Morrem”. É proposto o critério de que a tolerância deve ser estendida a todos, exceto aos intolerantes, conectando-se com o “Paradoxo da Tolerância” de Karl Popper, que afirmava que “A tolerância ilimitada leva ao desaparecimento da tolerância”.

DIREITOS HUMANOS ATUALMENTE

Bobbio discute a importância dos direitos humanos na atualidade e como eles representam um sinal dos tempos. Ele que o debate atual sobre os direitos humanos é um sinal premonitório de uma tendência da humanidade em direção a um futuro melhor.

O jurista italiano faleceu em 2004, ou seja, não teve tempo de vivenciar este atual hiato de evolução global acerca dos direitos humanos. Que sua obra sirva de inspiração para que os avanços humanistas sejam contínuos.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 1ª ed. 13ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

Créditos ao Prof. Dr. Fillipe Augusto

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Ética vs. Moral

Para Immanuel Kant, a razão deve ser encarada como base da moral. Partindo do princípio de identidade, o comportamento humano está relacionado com a identificação no outro, ou seja, a ação das pessoas influencia o comportamento individual. Ética e moral são os mais importantes valores do homem livre.

Para início do estudo, ÉTICA e MORAL são conceitos diferentes, apesar de frequente confusão com os dois termos. A palavra Ética vem do grego ethos, que significa caráter, modo de ser. O vocábulo “moral” se originou da tradução do ethos para o latim mos (ou mores, no plural), que significa costume.

O termo “moral” não traduz, no entanto, a palavra grega originária por completo. O ethos grego possuía dois sentidos diferentes, mas relacionados: o primeiro era a interioridade do ato humano, ou seja, aquilo que gera uma ação genuinamente humana e que brota a partir do sujeito moral, ou seja, ethos remete ao agir, à intenção.

Por outro lado, havia também o sentido relacionado à questão dos hábitos, costumes, usos e regras, e que se materializa na assimilação social dos valores, sob uma ótica mais prática, voltada à prescrição de conduta. Portanto, Ética e moral dizem respeito a uma realidade humana construída histórica e socialmente por meio das relações coletivas dos seres humanos enquanto sociedade.

Em suma, a moral é normativa. Enquanto a Ética é ciência, voltada para o comportamento moral, e busca compreender e criticar a moral de uma sociedade. A moral pode virar com o tempo e o espaço. A Ética é filosófica e científica, por isso é sólida e não sofre variação.

ESQUEMATIZANDO

QUESTÃO COMENTADA

(FGV – 2021 – PM-CE - Soldado)

Com base nas características utilizadas usualmente para a conceituação dos termos ética e moral, assinale a afirmativa correta.

A) A ética é uma normatização de comportamentos, enquanto a moral é uma disciplina filosófica.

B) A ética possui caráter científico, enquanto a moral tem caráter prático.

C) A ética possui caráter temporal, enquanto a moral tem caráter permanente.

D) A ética está relacionada ao costume, enquanto a moral à qualidade do ser.

E) A ética é cultural, enquanto a moral é teórica.

COMENTÁRIO: A ética possui caráter científico, teórico, no sentido da existência humana, e por ser ciência filosófica, possui aspecto permanente. Enquanto a moral tem natureza prática, cultural, como uma prescrição de costumes, que possui sofrer alterações ao longo do tempo.

Logo, a única afirmativa que conduz com as características de Ética e Moral (ciência e prática, respectivamente), é a alternativa “B” que deve ser a assinalada.

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A filosofia de Maquiavel nos estudos jurídicos

Nicolau Maquiavel (1469-1527) é considerado até hoje um dos maiores, senão o maior, teóricos da Ciência Política, e sua filosofia até hoje é aplicada no que rege a Legislação dos Estados e suas interferências nas relações jurídicas entre os indivíduos. Segue a análise de alguns de seus pensamentos.

“Tornamo-nos odiados tanto fazendo o bem como fazendo o mal”.

Vale para a natureza humana. Onde somente chega ao Poder quem tem coragem de espalhar a bondade para ter aliados sem temer quaisquer ameaças ou inveja de inimigos.

“A generosidade usada de modo a criar fama é nociva”.

Consiste na ideia de conter quem faz questão de aparecer, devendo o Príncipe aniquilar qualquer ameaça, investindo em burocracia e tributação através do imperium da lei.

“Quem é ofendido e não recebe reparação procurará vingança”.

Aqui faz-se necessário a atuação do Estado no Direito Penal e Civil, para que as vítimas tenham seus danos reparados e o malfeitor, punido, para evitar a barbárie.

“Quando um homem é bom amigo, também tem amigos bons”.

A base do governante está nas alianças. Ser cordial ainda é a melhor carta na manga.

"Os homens apreciam tanto a si mesmos e aos seus atos, que acabam se iludindo a tal ponto que os bajuladores passam a fazer parte de sua vida. Todos veem o que tu aparentas, poucos sentem aquilo que tu és, e esses poucos não se atrevem a contrariar a opinião dos muitos".

Maquiavel afirma que os governantes precisam de conselheiros, escolhendo para seu governo apenas homens sábios, e unicamente a eles dar plenos poderes para lhe dizer a verdade. Eles devem ser autorizados a falar exclusivamente sobre o que lhes for perguntado, e nada mais. Os aduladores, por sua vez, não se enquadram, pois estes permanecem na penumbra de implorar por favores para garantirem a sua subsistência.

“Os homens esquecem mais rapidamente a morte do pai do que a perda do patrimônio”.

Na obra O Príncipe, o pensador de Florença é categórico ao afirmar que os líderes políticos erram também ao arruinar financeiramente a vida de alguém, acreditando que às altas personalidades seja possível esquecer antigas ofensas com novos benefícios.

“Nunca foi sensata a decisão de causar desespero nos homens, pois quem não espera o bem não teme o mal”.

Ao contrário do que defendia Hobbes, a tirania não aparenta ser um bom caminho para Maquiavel, pois governados desesperados possuem propensão maior para instaurar uma revolução.

“As injúrias devem ser feitas todas de uma só vez, a fim de que, saboreando-as menos, ofendam menos: e os benefícios devem ser feitos pouco a pouco, a fim de que sejam mais bem saboreados”.

A memória curta das pessoas entende que o mal deve ser pesado e rápido, como um aumento de tributação brusco e não gradativo, enquanto auxílios e benesses advindas do Estado devem ser recorrentes e contínuos.

“Não ignoro que muitos tiveram e têm a convicção de que as coisas do mundo sejam governadas pela fortuna e por Deus, sem que os homens possam corrigi-las com sua sensatez, ou melhor, não disponham de nenhum remédio; e por isso poderiam julgar que não vale a pena suar tanto sobre as coisas, deixando-se conduzir pela sorte. Entretanto, para que nosso livre-arbítrio não se anule, penso que se pode afirmar que a fortuna decide sobre metade de nossas ações, mas deixa a nosso governo a outra metade, ou quase”.

Aqui Maquiavel refere-se ao modo como ele compreende a ação humana, tensionada pela relação entre as circunstâncias que cercam o homem (fortuna) e seus atos voluntários (virtù), em que a fortuna governa metade de nossas ações e nos deixa governar a outra.

“É necessário a um príncipe que quiser manter-se, aprender a poder não ser bom e a valer-se ou não disso segundo a necessidade”.

A filosofia maquiaveliana defende que o governante conduza as suas ações a partir de como as coisas são, e não como elas deveriam ou poderiam ser, o que requer que ele faça o que for necessário, mesmo que não seja bom. A manutenção do poder justifica as medidas tomadas.

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Democracia, por Norberto Bobbio

A seguir um texto sobre Democracia, baseado nas ideias do jurista italiano Norberto Bobbio, um dos “queridinhos” da OAB nas questões de Filosofia do Direito, onde Bobbio sugere que comecemos por um conceito mínimo de Democracia, a definição mais elementar possível, a partir da qual se possam adicionar determinações posteriores, mas que seguem mantendo esse núcleo essencial. A compilação ficou por conta de Laura Farah, do Portal Politize.

CONCEITO MÍNIMO DE DEMOCRACIA

Em O futuro da democracia, Bobbio define o regime democrático primeiramente como um conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados.

Esta é uma definição procedimental, ou seja, que foca em primeiro lugar no processo pelo qual as decisões coletivas são tomadas, antes da consideração de seu conteúdo. O filósofo italiano assim o faz por entender que este é o melhor critério disponível para contrapor à democracia todo o conjunto das formas de governo a ela antitéticas, que poderíamos sintetizar como regimes autocráticos – isto é, o poder que parte do alto, em oposição ao poder que vem de baixo.

Nesse sentido, numa primeira aproximação, a Democracia pode ser caracterizada como um conjunto de regras fundamentais que estabelecem quem está legitimado a tomar as decisões coletivas e a partir de quais procedimentos essas decisões poderão ser tomadas:

Todo grupo social está obrigado a tomar decisões vinculatórias para todos os seus membros com o objetivo de prover a própria sobrevivência, tanto interna como externamente. Mas até mesmo as decisões de grupo são tomadas por indivíduos (o grupo como tal não decide). Por isto, para que uma decisão tomada por indivíduos (um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como decisão coletiva é preciso que seja tomada com base em regras (não importa se escritas ou consuetudinárias) que estabeleçam quais são os indivíduos autorizados a tomar as decisões vinculatórias para todos os membros do grupo, e à base de quais procedimentos.

O mínimo comum para que uma sociedade seja considerada democrática é, portanto, a existência de regras que delimitam o chamado jogo democrático. Todos os atores que dele participam estão sujeitos a essas regras e devem obedecê-las. E quais seriam essas regras?

Como vimos, as regras para determinar aqueles que decidirão (eleições livres, diretas, multipartidárias etc.), de forma que se alcance a maior quantidade e pluralidade possível de participantes, são de fato essenciais, mas não são as únicas. É fundamental determinar também o processo pelo qual serão consideradas válidas as normas e decisões que vincularão todo o conjunto da sociedade.

Essa validade não se dá em razão do conteúdo da decisão, ou por meio de qualquer juízo de valor, mas sim pela verificação procedimental – se foram seguidas todas as etapas e cumpridos todos os requisitos necessários para sua aprovação. Se as pessoas ou entidades tinham legitimidade para tomar aquela decisão e se foram seguidos os procedimentos adequados, tal decisão ou norma será considerada válida e, portanto, se torna a priori vinculativa a seus destinatários.

Esses critérios são importantes porque afastam dos regimes democráticos diversas tendências e aspirações autoritárias que ressurgem nas democracias ocidentais, comumente adornadas por um discurso de ineficiência do Estado, lentidão burocrática, corrupção, falta de legitimidade popular do judiciário e assim por diante.

Problemas estes que, desconectados de uma compreensão ampla dos desafios da democracia e do Estado moderno frente aos mandamentos econômicos e sociais, são mobilizados e invocados por setores da sociedade que efetivamente não procuram solucioná-los no interior da institucionalidade democrática. Pelo contrário, o discurso que aponta os “entraves da democracia”, sua morosidade e falência enquanto sistema de governo, é sintoma de um embrionário deslocamento para regimes de exceção, de inobservância às regras do jogo.

ESTADO LIBERAL: O PRESSUPOSTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO

Vale destacar que a Democracia não se resume a esses critérios formais. Como nos mostra Bobbio, o Estado Democrático tem como pressuposto histórico e jurídico o Estado Liberal e todas as suas conquistas em termos de liberdades individuais e garantias fundamentais, tais como: liberdade de opinião, liberdade de expressão das próprias opiniões, liberdade de reunião e de livre associação, liberdade de locomoção, pluralidade de partidos, livre concorrência entre os partidos no jogo democrático, eleições periódicas e sufrágio universal, livre debate de ideias, publicidade do processo decisório e do conteúdo das decisões e assim por diante.

De acordo com o filósofo italiano, a experiência histórica demonstra que somente onde (r)existiram esses direitos invioláveis dos indivíduos a Democracia pôde permanecer com suas regras procedimentais mínimas de aferição. Existiria então uma reciprocidade entre a definição procedimental mínima dos regimes democráticos e as garantias e direitos individuais fruto do estado liberal. Estes últimos não seriam exatamente regras do jogo democrático, mas constituiriam os pressupostos necessários para que ele possa ser jogado:

Estado liberal e estado democrático são interdependentes em dois modos: na direção que vai do liberalismo à democracia, no sentido de que são necessárias certas liberdades para o exercício correto do poder democrático, e na direção oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a persistência das liberdades fundamentais. Em outras palavras: é pouco provável que um estado não liberal possa assegurar um correto funcionamento da democracia, e de outra parte é pouco provável que um estado não democrático seja capaz de garantir as liberdades fundamentais. A prova histórica desta interdependência está no fato de que estado liberal e estado democrático, quando caem, caem juntos.

As regras do jogo são, portanto, o fundamento dos regimes democráticos, os parâmetros por meio dos quais a luta política deverá ser travada. Respeitadas as regras estabelecidas, a decisão da maioria será coletivamente vinculante, mas isso não significa a extinção dos direitos e garantias das minorias, tampouco a proibição ou a anulação do dissenso.

CONFLITO, DISSENSO E OPOSIÇÃO

As democracias aceitam a existência dos conflitos sociais e procuram desenvolver métodos para resolução não violenta desses conflitos. A busca por um consenso majoritário nos regimes democráticos em nada tem a ver, pois, com a lógica do inimigo, da eliminação de adversários políticos e daqueles que discordam da maioria estabelecida. Esta é a via autocrática de encaminhamento dos conflitos, de acordo com a qual não devem ser observadas quaisquer regras mínimas para a tomada de decisões e seus procedimentos. Não à toa as decisões autocráticas ocorrem normalmente em segredo, escondidas do público.

A democracia requer rotineiramente o estabelecimento de consensos, principalmente em torno das regras que estabelecem a competição entre os atores. Consequentemente, seu pressuposto é que prevalece na sociedade o dissenso, a oposição, a competição, a concorrência e o conflito de interesses. A tentativa de se eliminar violentamente esses fatores sociais constitui um ataque aos preceitos democráticos e uma violação de suas regras fundamentais.

Ademais, como bem observa Bobbio, que valor tem o consenso onde o dissenso é proibido ou mesmo punido? Seria este um consenso alcançado pela convicção e vontade individual ou por mera subserviência passiva do alto poder? O que resta de estado liberal em tais condições?

PASSOS SEGUINTES PARA O JOGO DEMOCRÁTICO

As regras do jogo democrático estão hoje amplamente disseminadas pelo mundo e incorporadas em Constituições e leis fundamentais de diversos países. Como vimos até aqui, e continuaremos a ver nos próximos textos desta seção, o regime democrático não se limita ao respeito das regras do jogo, mas sem elas é muito difícil que se continue a tratar de Democracias.

Nesse sentido, seguiremos nossa análise no próximo texto por meio das Promessas não cumpridas da Democracia. Por enquanto, esperamos ter ao menos indicado como a aparente simplicidade dos regimes democráticos, que por vezes tomamos como algo dado e pronto, velam um sistema complexo e contraditório, que está sob constante atualização, conforme mudam as condições e os desafios sociais impostos por cada época.

REFERÊNCIA

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. – 13ª Edição. São Paulo: Paz e Terra, 2015. P. 35, 38, 39, 98 e 99.

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Origens do Contratualismo

CONTRATUALISMO

Para o contratualismo, o Estado surgiu a partir de um contrato social firmado entre as pessoas: um grande pacto entre os homens, no qual estes cedem parcela de sua liberdade e direitos em troca de proteção do ente Estatal. Daí é que se legitima o Estado a definir regras sociais.

Antes do contrato social, os indivíduos vivam em estado de natureza, e, somente após o advento dele, passaram a viver em sociedade.

Vejamos quem foram os principais filósofos contratualistas:

THOMAS HOBBES

Thomas Hobbes (1588-1679) defendeu a doutrina do direito natural em sua obra “Leviatã”, de 1651.

Segundo Hobbes, no estado de natureza os seres humanos dispõem de liberdade ilimitada e são guiados unicamente pelos desejos de sobrevivência e satisfação pessoal, o que gera conflitos e guerras. É dele que vem a máxima: “o homem é o lobo do homem”.

Dessa maneira, Hobbes se afasta da ideia de que o ser humano é um animal político por natureza, tal qual sustentado por Aristóteles. De acordo com Hobbes, o estado de natureza é hipotético, ou seja, ele nunca existiu realmente.

Ora, apesar de “no estado de natureza” a liberdade ser ilimitada, há solidão, escassez de recursos e medo constante. A solução para os conflitos gerados pelo estado de natureza é negociar as liberdades individuais através de um pacto social, que prevê algumas regras sociais.

Através da celebração do contrato, surge a “moral contratualista”, que é relativa ao contrato, ou seja, depende dele. Assim, para Hobbes, é de extrema importância que os indivíduos cumpram os acordos racionalmente firmados por eles próprios.

A criação do Estado funda-se, portanto, no contrato social firmado em razão do receio de violência de terceiros e do desejo de desfrutar da vida e da posse de bens materiais tranquilamente.

JOHN LOCKE

John Locke (1633-1704) é considerado o “Pai do Liberalismo”. Sua principal obra é o "Segundo tratado sobre o governo civil", de 1681.

O questionamento do direito divino dos reis e a defesa de sistemas representativos como forma de governo foram lançados por Locke no final do século XVII e extensivamente abraçados pela maioria dos pensadores iluministas que se seguiram, como Voltaire.

John Locke era um defensor de que as regras políticas estivessem alinhadas com as leis naturais do mundo. Nesse sentido, qualquer poder estatal que não garantisse a vida dos cidadãos e o direito à propriedade privada não seria legítimo. Fato inédito até então, Locke foi um dos primeiros a defender abertamente o direito da população de depor o chefe de estado caso este atente contra os direitos fundamentais.

Ao contrário de Hobbes, Locke não vê com pessimismo o estado de natureza, ou um cenário onde "o homem seria o lobo do homem". Para ele, há paz no estado de natureza e ela somente é rompida quando surge a necessidade de um terceiro imparcial para decidir as lides sociais. Para Locke, o homem “nascia como uma folha em branco”.

Além disso, Locke acredita que o estado de natureza teria existido de fato, não sendo só uma idealização (como enxergava Hobbes). Há uma lei da razão, chamada de lei natural que nos aconselha a aceitar as limitações da liberdade para assegurar nossas vidas e propriedades.

Para Locke, a propriedade é um direito natural, em sentido genérico. O termo propriedade (property) possui um significado específico: é o conjunto de bens que asseguram os direitos fundamentais, ou seja, bens que são a própria conservação e condução de uma vida confortável.  Assim, a finalidade do Estado é a preservação da propriedade contra-ataques internos e externos.

Seu viés liberal fica bastante exposto ao rejeitar qualquer soberania do Estado em trecho de sua obra: “Sendo todos os homens por natureza livres, iguais e independentes, ninguém poderá ser subtraído a esse estado e submetido ao poder político de outro, sem o seu consentimento”. (LOCKE, 1690, Cap. VIII, p. 95)

Como citado antes, Locke rechaça a ideia de submissão total ao Estado, ao afirmar que o contrato social reserva os direitos à vida, liberdade e propriedade. Para limitar o poder Estatal, então, a fim de que ele não interfira no exercício dos direitos naturais, Locke propõe a divisão dos poderes entre o Legislativo (Câmara dos Lordes e Câmara dos Comuns) e o Executivo (Poder do Rei).

Posteriormente, Montesquieu, em “O Espírito das Leis” aperfeiçoou esta teoria, formando o sistema tripartite que conhecemos hoje.

JEAN-JACQUES ROUSSEAU

Rousseau (1712-1778), em sua obra, compartilhou da concepção naturalista, reconhecendo a existência de um estado de natureza. 

Para ele, no estado de natureza, os seres humanos são amorais e não distinguem o bom do mau, simplesmente vivendo em harmonia naturalmente. O "bom selvagem", desta forma, vivia feliz, sem trabalho e sem deveres, a não ser a procriação. Era um estado de igualdade absoluta.

A igualdade só foi rompida quando surgiu o cultivo da terra e, por consequência, a propriedade privada. Aquele que cercou o primeiro pedaço de terra e chamou-o de "seu" instaurou a sociedade civil e, com isso, a desigualdade entre os homens.

A desigualdade foi aprofundada com os avanços da técnica e do conhecimento, pois começaram a surgir diferenças entre letrados e iletrados, ricos e pobres, senhores e escravos. A existência do Estado sancionou as desigualdades e suprimiu a liberdade.

É por isso que, para Rousseau, o contrato social não teria sido um processo justo, já que muitos trocaram sua liberdade pela servidão. O direito natural (a liberdade naturalista absoluta) estava, portanto, em contradição com a existência do direito positivo.

Ele propõe então um pacto legítimo baseado na verdadeira vontade geral, a qual deveria ser definida por todos em uma gigantesca assembleia e obedecida voluntariamente por cada indivíduo, inclusive o soberano.

Nota-se que o pensador aborda o contrato social tanto como a fonte dos males sociais quanto um instrumento de realização da vontade geral, contrapondo aquilo que é com aquilo que deveria ser. Rousseau não pressupõe um retorno ao estado de natureza, mas uma forma de associação política que assegure os ideais de liberdade e igualdade.

“Essa associação dos indivíduos, que passa a atuar soberanamente, sempre no interesse do todo que engloba o interesse de cada componente, tem uma vontade própria, que é a vontade geral. Esta não se confunde com uma simples soma das vontades individuais, mas é uma síntese delas. Cada indivíduo, como homem, pode ter uma vontade própria, contrária até à vontade geral que tem como cidadão. Por ser a síntese das vontades de todos, a vontade geral é sempre reta e tende constantemente à utilidade pública”. (DALLARI, 2008, p. 11)

Entretanto, adverte ROUSSEAU: "Há, às vezes, diferença entre a vontade de todos e a vontade geral: esta atende só ao interesse comum enquanto a outra olha o interesse privado e não é senão uma soma das vontades particulares".

Tendo partido da afirmação da existência de uma liberdade natural, que a sociedade visa proteger, não aniquilar, ROUSSEAU se refere também à igualdade natural, dizendo que, longe de destruí-la, o pacto fundamental procede a uma correção, suprindo as deficiências resultantes de desigualdade física e fazendo com que os homens, podendo ser desiguais em força ou engenho, se tomem iguais por convenção e de direito.

Por isso tudo ele próprio formula a conclusão de que, se indagarmos em que consiste precisamente o maior bem de todos, que deve ser o fim de toda legislação, encontraremos dois objetos principais: liberdade e igualdade.

FONTES: Trilhante / Elementos de Teoria Geral do Estado, de Dalmo Dallari / Locke e o Pensamento Liberal, por Rogério Tadeu Romano.

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Sobre burocratas, legalistas e Ética no Direito

O poder de se indignar é o que move qualquer pessoa ao iniciar os estudos jurídicos. A máquina estatal é falha e o poder de coerção do Governo nem sempre significa ser o correto, como nos casos de Guardas tomarem a mercadoria de um empreendedor, ou como um casal ter seu filho tomado por um erro do Judiciário, por exemplo.

Ronald Dworkin chama de princípio aquele padrão que deve ser observado, não por ter em vista uma finalidade econômica, política, ou social, que se possa considerar favorável, mas porque seja uma exigência de justiça.

Burocratas se manifestam como verdadeiros tumores sociais e os legalistas são o que há de mais podre no Direito. O Jurista de Valor não se limita a ajoelhar-se diante da Lei, mas sim a lutar para melhorá-la. Afinal, o legal pode um dia ser ilegal, mas o injusto jamais será justo.

Paulo Monteiro Jr, fundador da Alpha Law Academy

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