Lei de Crimes Ambientais comentada (Lei nº 9.605/1998)

DISPOSIÇÕES GERAIS DA LEI

A Lei nº 9.605 de 1998, que versa sobre os crimes ambientais, será o tema central deste trabalho. Pode-se iniciar pela característica única e peculiar esta lei no ordenamento jurídico brasileiro: a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica, desde que a infração seja cometida pelo seu representante legal ou contratual e em benefício da entidade.

Além da própria pessoa jurídica, poderão responder o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário, que ao terem ciência da conduta, deixarem de impedir a prática ou quando podiam evitar. Tais definições estão previstas no art. 2º e 3º da Lei nº 9.605/1998.

Vale lembrar que o artigo primeiro desta lei foi vetado por contrariar o interesse público ao restringir sanções apenas aos crimes previstos nesta norma, deixando de coibir outras condutas lesivas dispostas em outras legislações, como a proibição da pesca de cetáceos (Lei nº 7.643/1987, art. 2º), e o crime de difusão de doença ou praga (art. 259 do Código Penal Brasileiro), por exemplo.

O art. 4º traz a possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica, que ocorrerá sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente, como por exemplo, o autor do fato danoso fazer uso da pessoa jurídica para não se responsabilizar. Esta situação acabou também sendo adotada nos mesmos moldes do incidente da desconsideração da personalidade de jurídica do art. 50 do Código Civil, que é caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

O art. 5º trazia a responsabilidade objetiva na obrigação de indenizar pelos danos causados, independente de culpa. Tal artigo também fora vetado tal qual o art. 1º, pois este já positivava o que determina o art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, onde era previsto o caráter objetivo da responsabilidade do agente. Tema este já aceito pela doutrina especializada (Nelson Nery e Toshio Mukai), além de já contar em seu favor ampla jurisprudência.

Expostos tanto os agentes passíveis de responsabilidade como os limites onde tal responsabilidade atinge, faz-se pertinente elencar as sanções cabíveis a quem cometer quaisquer infrações referentes a crimes ambientais. O art. 6º versa sobre os critérios de aplicação que serão baseados na gravidade do fato, antecedentes do infrator e sua situação econômica em casos de pena de multa, a princípio.

DAS PENAS

Já o art. 7º determina as situações em que haverá substituição da pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) pela pena restritiva de direitos, quando o crime for culposo ou se a pena privativa de liberdade a ser aplicada seja inferior a 4 anos, assim como serão consideradas situações como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, dentre outros fatores. Os critérios possuem bastantes semelhanças com o disposto no art. 44 do Código Penal, onde também há a previsão desta substituição das penas.

O artigo seguinte, o 8º, discrimina quais são as penas restritivas de direito e os artigos em sequência caracteriza cada uma delas: prestação de serviços à comunidade (art. 9º); interdição temporária de direitos (art. 10); suspensão parcial ou total de atividades (art. 11); prestação pecuniária (art. 12); e recolhimento domiciliar (art. 13). Observação importante sobre a interdição temporária, que consistirá em proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, sendo o prazo de 5 (cinco) anos para crimes dolosos e de 3 (três) anos para crimes culposos.

Por questões de obviedade, para a pessoa jurídica somente poderão ser aplicadas as penas restritivas de direito e que façam menção às suas características, como por exemplo a própria interdição ou suspensão das atividades. O art. 14 versa sobre as circunstâncias atenuantes e o art. 15 sobre as agravantes.

CRIMES EM ESPÉCIE

Passadas as disposições gerais sobre os agentes imputáveis de crimes ambientais e suas respectivas previsões de punição, a Lei nº 9.605/1998 apresenta os crimes em espécie, de forma específica, como: os crimes contra a fauna (arts. 29 ao 37), crimes contra a flora (arts. 38 ao 53), crime de poluição ambiental (art. 54), os crimes contra a administração ambiental (arts. 66 a 69-A). Estes últimos sendo crimes funcionais, alusivos a servidor público.

Sobre os crimes contra a fauna, pode ser destacado o crime de maus-tratos a animal, que provavelmente é um dos crimes mais conhecidos socialmente desta lei. Está definido no art. 32 como o ato de praticar abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. A pena para este delito será de detenção de três meses a um ano, além de multa. A pena mesma será aplicada para quem realizar experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, caso haja recursos alternativos, de acordo com o art. 32, § 1º.

A Lei nº 14.064 de 2020 trouxe uma qualificadora para os crimes de maus-tratos a animal. Levando-se em conta a cultura popular e o caráter socioafetivo para com os animais domésticos, em especial aos caninos e felinos, a nova forma inseriu o § 1º-A ao art. 32 da Lei de Crimes Ambientais. Caso a vítima se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caput do artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa, além de proibição da guarda do animal.

Em julgamento da ADPF 640, o Supremo Tribunal Federal decidiu para proibir o abate de animais silvestres ou domésticos apreendidos em situação de maus tratos, firmando o dever do poder público de zelar pelo "bem-estar físico" dos animais apreendidos, até a entrega às instituições adequadas como jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas. Ainda sobre o crime de maus-tratos, o art. 32, § 2º, prevê uma causa de aumento de pena para os crimes de maus-tratos, onde a pena será majorada de um sexto a um terço, se ocorrer morte do animal.

Em um caso hipotético de um policial atirar em um cachorro, por apenas estar latindo para ele, causando a morte do animal, o agente pode cair como incurso no art. 32, §§ 1º-A e 2º, desta lei, e ainda e acordo com o art. 59 do Código Penal, o juiz pode elevar a pena-base de acordo com as circunstâncias e consequências do crime, diante de tamanha covardia e comoção da morte cruel de uma criatura indefesa por um agente da lei. O art. 61, II, também do Código Penal, prevê situações agravantes como o motivo fútil ou torpe do crime ou eventual abuso de poder inerente ao cargo, ofício ou profissão.

INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Além dos crimes, a lei prevê as infrações administrativas, nos arts. 70 a 79, em que os autores podem sofrer suspensão ou cancelamento de registro, licença ou autorização; perder benefícios fiscais, proibição de contratar com o Poder público por até 3 anos, além de multa que pode ser de R$ 50,00 (cinquenta reais) até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

PROCEDIMENTOS

Sobre os procedimentos em relação aos crimes previstos nesta lei, o art. 79 dispõe que se aplicam subsidiariamente as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Em relação às atividades de explorem os recursos naturais e que haja possibilidade de poluição, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente), ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de seus estabelecimentos, de acordo com o art. 79-A.

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Crimes da Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97)

A seguir os principais dispositivos definidos na Lei de Tortura (Lei nº 9.455 de 1997):

CRIMINALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Art. 5 º, XLIII ––“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE TORTURA

• Crime equiparado a hediondo (Lei nº 8.072/1990, art. 2º);
• Insuscetível de fiança, graça e anistia (art. 1º, § 6º, desta Lei);
• Impossibilidade de livramento condicional ao reincidente específico;
• Progressão de regime mais rigorosa com o Pacote Anticrime (art. 112, LEP);

PRESCRIÇÃO

Não é imprescritível, que apesar das divergências com o Estatuto de Roma, que determina os crimes imprescritíveis julgados pelo Tribunal Penal Internacional, os crimes de tortura seguem os critérios de prescrição do art. 109 do Código Penal (16 anos para os casos sem agravante, e 20 anos para os demais casos).

TORTURA PROBATÓRIA PARA PRÁTICA DE CRIME E DISCRIMINATÓRIA

Está prevista no art. 1º, I, da Lei nº 9.455/97, que versa sobre o ato de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa

c) em razão de discriminação racial ou religiosa

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

TORTURA CASTIGO

Está prevista no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, que versa sobre submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

OBS: Somente pode ser agente ativo do crime de tortura castigo (art. 1 º, II, da Lei nº 9.455/97), aquele que detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). STJ 6 ª Turma REsp 1738264 DF, Rel Min Sebastião Reis Júnior, julgado em 23 08 2018 (Info 633)

TORTURA CONTRA PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA

Está prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.455/97, e prevê a mesma pena para o crime de tortura castigo.

OMISSÃO PERANTE A TORTURA

A Lei também traz um crime omissivo, no art. 1º, § 2º, onde a Aquele que se omite em face dessas condutas do art. 1º incisos I e II e § 1º quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

QUALIFICADORAS DA TORTURA

O art. 1º, § 3º, define as qualificadoras para as penas dos crimes de tortura, se resultar:

• Lesão Corporal Grave ou Gravíssima → Reclusão de 4 a 10 anos.
• Morte → Reclusão de 8 a 16 anos.

SOBRE A MORTE, DIFERENÇAS:

HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA	TORTURA QUALIFICADA PELA MORTE
Art. 121, § 2º, III, do Código Penal.	Art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.455/97.
O dolo é matar e a tortura é o meio de execução escolhido.	O dolo é torturar e a morte é um resultado culposo decorrente da tortura.
Pena de 12 a 30 anos.	Pena de 8 a 16 anos.
Competência do Tribunal do Júri.	Competência do Juiz Singular.

MAJORANTES

Estão no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.455/97, que aumenta de 1/6 a 1/3 da pena, caso ocorra:

• Por agente público;
• Contra criança, adolescente, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
• Cometido mediante sequestro.

OBS: O crime de tortura contra criança ou adolescente era previsto no art. 233 do ECA e este foi revogado pela Lei de Tortura, sendo o considerado nesta lei, pelo Princípio da Especialidade.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Estão no art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

OBS: Ao contrário do que determina o parágrafo único do art. 92 do Código Penal, estes efeitos são automáticos e não precisam ser motivadamente declarados na sentença. O entendimento foi aplicado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.762.112.

EXTRATERRITORIALIDADE

Conforme o art. 2º, o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando se o agente em local sob jurisdição brasileira.

COMPETÊNCIA

Pode ser da Justiça Estadual, Federal ou Militar, a depender do caso.

TORTURA COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O STJ, no informativo de número 577, decidiu que a tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, como incurso no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

TEORIA DA BOMBA-RELÓGIO

A teoria do cenário da bomba-relógio é uma vertente do Direito Penal máximo que levanta a problemática sobre a possibilidade ou não de se torturar um determinado indivíduo em razão de um “estado de necessidade coletivo”, dando ensejo à exclusão da ilicitude da conduta. O ticking bomb scenario tem aceitação nos EUA que tenta implementar “medidas contra terroristas”. No entanto, conforme ressaltado acima, nem a Convenção das Nações Unidas, nem a Convenção Interamericana contra a Tortura admitem a inovação de circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação de tortura.

Portanto, diante do atual estágio de proteção internacional de direitos humanos, a ticking bomb scenario caracterizaria um ato ilícito e contrários aos direitos humanos resguardados, seja pela ordem internacional, seja pela ordem interna.

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Crimes no Estatuto do Idoso

Resumo sobre as disposições no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003).

INTRODUÇÃO

A definição de idoso para a lei está no art. 1º do Estatuto, que são as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Os art. 2º e 3º apresentam rol de direitos que são assegurados à pessoa idosa. O assento constitucional está nos arts. 229 e 230 da Carta Magna. Os bens jurídicos tutelados por esta lei especial são: dignidade, saúde, integridade física, psíquica, liberdade e respeito ao idoso.

ADEQUAÇÃO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (LEI Nº 9.099/95)

De acordo com o art. 94 do Estatuto do Idoso, nos crimes cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica se o procedimento previsto na Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Entretanto, o STF julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para dar interpretação conforme ao art. 94 da Lei 10.741/2003. Vejamos o informativo:

“Concluiu-se que, dessa forma, o idoso seria beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual composição civil de danos, transação penal ou suspensão condicional do processo (Informativo nº 591 do STF)”.

CRIMES EM ESPÉCIE

Vale lembrar que para os crimes nesta lei, a ação penal é pública incondicionada, não cabendo as imunidades absolutas e relativas previstas nos arts. 181 e 182 do Código Penal (Art. 95, EI). Os crimes estão previstos nos arts. 96 a 109 do Estatuto do Idoso, onde destacam-se:

Discriminação ao idoso

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º. Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2º. A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

§ 3º. Não constitui crime a negativa de crédito motivada por superendividamento do idoso.

COMENTÁRIO: A conduta prevista no § 1º merece uma atenção especial pela conexão com a conduta de racismo, sendo que a conduta no § 3º seria uma excludente da conduta citada.

Violência ao idoso

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1º. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2º. Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Apropriação indevida de bens do idoso

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

De acordo com o Prof. João Gabriel Cardoso, na lei extravagante, temos delitos especiais em relação a(o): Racismo, Omissão de socorro, Abandono material, Perigo de vida, Maus-tratos, Prevaricação, Desobediência, Exercício arbitrário, Apropriação indébita, ECA, Abuso de incapazes e Constrangimento ilegal.

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Resumo sobre a Lei de Drogas

A Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, é uma norma penal em branco heterogênea, ou seja, aquela em que o complemento normativo não advém do legislador, mas sim de fonte normativa diversa alheia a ele. Desta forma, o conceito de drogas é oriundo da Portaria nº. 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, que por sua vez, classifica a substância como droga aquela que causa dependência e substância listada em ato do Poder Executivo (Portaria nº 344/98 – ANVISA), conforme o art. 66 desta lei.

1. INTRODUÇÃO

Dos arts. 1º ao 26, a Lei 11.343/06 não versa sobre os crimes e procedimento penal especial, mas apenas sobre o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD).

VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO COM A ANTIGA LEI DE DROGAS

A Súmula nº 501 do STJ prevê que a Lei nº 11.343/2006 poderá ser aplicada de forma retroativa caso sua aplicação integral seja mais favorável ao réu do que o previsto na Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis, para que se evite uma tertia legis (3ª lei).

2. CRIMES EM ESPÉCIE

DO CONSUMO DE DROGAS:

O Art. 28 desta Lei tipifica a conduta de quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ser submetida às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O crime previsto artigo 28 da Lei de Drogas não comina pena de reclusão ou detenção. O porte de drogas para uso pessoal não seria crime devido não haver pena. A conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis. (Teses STJ, edição 131).

O ato de consumir, usar a droga, não constitui núcleo do tipo penal. Logo, Para o STF, não caracteriza o crime de porte de drogas a conduta do agente que recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, a consome, incontinenti, pois a incriminação do porte de tóxicos para uso próprio só se pode explicar como delito contra a saúde pública (HC 79189).

O uso representa meramente uma autolesão, exaurindo-se o perigo na figura do próprio agente. O crime previsto no art. 28 se apresenta como vago, onde o sujeito passivo é a coletividade, e não alguém definido. Além da indeterminação da vítima, também há a indeterminação do risco no próprio delito, já que é definido como de crime de perigo abstrato. 

Quanto ao que se refere sobre o elemento normativo do tipo, estabelece-se que somente haverá crime se houver a prática de um dos núcleos verbais sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se houver autorização (por exemplo, para fins medicinais), será fato atípico. Elemento subjetivo especial: é imprescindível o fim especial de possuir droga para consumo pessoal, sob pena de incorrer no crime de tráfico. 

REINCIDÊNCIA NO CRIME DO ART. 28

Segundo o STJ, se as contravenções penais, puníveis com prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade (HC 453.437/SP).

DO TRÁFICO DE DROGAS:

Sobre o tráfico de drogas, que é o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, incide em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; cuja pena será de: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. É crime equiparado a hediondo.

Tal crime enquadra-se como tipo misto alternativo, em que se praticando um núcleo ou mais de um núcleo (polinuclear), haverá crime único em vez de concurso de crimes, se dentro do mesmo contexto fático, de acordo com o Princípio da Alternatividade. As condutas são permanentes, permitindo o flagrante a qualquer tempo, inclusive a possibilidade de invasão domiciliar.

Em muitas situações, a autoridade policial provoca o flagrante na modalidade entregar ou vender (passando-se por usuário), mas prende o agente pela conduta de ter em depósito, que é permanente. Neste caso concreto, não incide o flagrante preparado, sendo sabido que a consumação do tráfico ser preexistente à provocação. É o que se chama de flagrante comprovado, sendo este permitido.

O § 1º do art. 33 traz outras condutas que também configuram como crime de tráfico, no que se refere a matéria-prima, cultivo, colheita, depósito, uso de propriedade para cometer o crime de tráfico, e recentemente, com o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), acrescenta conduta sobre a venda destes insumos sem autorização legal, a policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Todas estas condutas também se equiparam a crime hediondo.

O § 2º do art. 33 define a conduta como induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, cuja pena será de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Não se equipara a crime hediondo. Esta indução, instigação ou auxílio devem visar pessoa determinada. No caso de a pessoa ser incerta, configurará apologia ao crime (art. 287, CP). No crime deste parágrafo, existirá a retroatividade benéfica, visto que na lei anterior era tratada como tráfico, sendo aplicada a lei penal mais benéfica.  Prevalece a ideia de que o crime só se consuma com o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada.

O § 3º do art. 33 define a conduta o ato de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. A pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 da mesma Lei.  Assim como o crime do parágrafo anterior, também não será equiparado a hediondo.

Mesmo sendo também crime de tráfico, esta modalidade terá os seguintes elementos especializantes e cumulativos: eventualidade, ausência de objetivo de lucro (se houver, implicará no caput do art. 33), pessoa do relacionamento, e o elemento subjetivo especial, que é o fato de consumirem a droga juntos.

O § 4º do art. 33, o chamado “tráfico privilegiado”, define que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena, aplicando-se também ao crime do art. 34, valendo-se do Princípio da Proporcionalidade. Também não se equipara a hediondo o disposto neste parágrafo, de acordo com o art. 112, § 5º, da LEP.

OBS: Apesar de a redação do art. 33, § 4º, vedar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, tal expressão foi suspensa pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal. Portanto, cabe a substituição da PPL pela PRD, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO

Quanto ao sujeito ativo, a depender do "núcleo do tipo, como o verbo "prescrever", previsto no art. 33, caput, será crime próprio, por poder ser realizado apenas por médico ou dentista. Quanto ao sujeito passivo, se vendida a droga para menor de idade que consta na portaria 344, encaixará no art. 33 desta lei, mas se a substância não constar na portaria 344 e causar dependência, configurará crime previsto no art. 243 do ECA. Neste último caso, se vendido para maior de idade, será fato atípico. 

CRIME DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO:

Não obstante dos conceitos acima, vale observar que o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 trata-se da fabricação, transporte, armazenamento ou guarda, ainda que gratuitamente, de maquinário, objeto ou instrumento destinado à preparação ou transformação de drogas. A pena é de reclusão de 3 a 10 anos. Por se tratar de uma das formas típicas do crime de tráfico ilícito de drogas, integra o rol das infrações hediondas.

DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

O art. 35 da Lei de Drogas tipifica a conduta de associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. Integra o mínimo necessário: criança/adolescente, inimputável ou agente desconhecido. Para Guilherme de Souza Nucci, a existência de agente infiltrado configura crime impossível.

Sobre a hediondez do crime do art. 35, a orientação que se firmou no STJ é de que a CF/88 etiquetou num rol taxativo os crimes equiparados a hediondo: tortura, terrorismo e tráfico ilícito de drogas e substâncias afins. Exclui-se, portanto, o delito de associação, que de resto não faz parte do rol da Lei 8.072/90:

“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.” (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)

FINANCIAMENTO E CUSTEIO PARA ATIVIDADES DO TRÁFICO:

O art. 36 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Segundo entendimento do STJ, o tipo penal trazido no art. 36 da Lei de Drogas é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a oferecer os recursos necessários para subsidiar as atividades. Caso o agente cometa tanto a conduta de financiamento do tráfico quando a atividade de traficância, não incidirá concurso material, e sim a causa de aumento de pena prevista no art. 40 da Lei nº 11.343/2006, afastando-se a conduta do art. 36 desta lei. (vide REsp nº 1290296/PR). 

COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE PARA O TRÁFICO:

O art. 37 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de colaborar como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Segundo o STJ, O tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave.

De fato, cuidando-se de agente que participa do próprio delito de tráfico ou de associação, a conduta de colaborar com informações para o tráfico já é inerente aos mencionados tipos. Considerar que o informante possa ser punido duplamente, pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faz parte, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem. 

MINISTRAR CULPOSAMENTE DROGA PARA O PACIENTE:

O art. 38 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de ministrar, culposamente, drogas sem que delas o paciente precise ou fazê-lo em doses excessivas. É o único crime de modalidade culposa previsto nesta lei. Assim como o art. 28, sua competência (devido à pena máxima de 2 anos) será do Juizado Especial Criminal (art. 61, Lei nº 9.099/1995).

CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE SOB EFEITO DE DROGA:

O art. 39 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Para a condução de veículo automotor em situação similar, vale observar os arts. 291 e 306 do CTB.

3. PROCEDIMENTO PENAL ESPECIAL

As causas de aumento de pena dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta lei estão no art. 40 e suas situações específicas.

DELAÇÃO PREMIADA:

Disposta no art. 41 da Lei de Drogas, determina os seguintes requisitos:

• Colaboração voluntária do indiciado/acusado;
• Identificação dos coatores e partícipes;
• Recuperação total ou parcial do produto do crime;

IMPLICAÇÃO: Pena reduzida de 1/3 a 2/3.

ISENÇÃO DE PENA:

Prevista no art. 45 da Lei de Drogas. Sendo observados o caso fortuito, força maior, e a inteira incapacidade do agente sobre o ato ilícito. É cabível o encaminhamento para tratamento médico adequado (§ único).

LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO:

Para dar início à investigação, é necessário um laudo de mera constatação da natureza e da quantidade da droga. É feito por perito oficial, ou na falta deste, por pessoa idônea. As regras estão no art. 50 e parágrafos da Lei 11.343/06. O laudo preliminar será fundamental para a prisão em flagrante e oferecimento da denúncia. Mas somente o laudo definitivo servirá como prova para a condenação.

PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL:

De acordo com o art. 51 da Lei de Drogas, são de 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto. O prazo pode ser duplicado pelo juiz, caso a autoridade policial peça de forma justificada, sendo ouvido o Ministério Público.

AUTORIZAÇÃO NO FLAGRANTE:

A Lei de Drogas prevê autorização judicial para as modalidades de prisão em flagrante retardado, diferido ou postergado. É o único caso em que a prisão em flagrante dependerá de autorização judicial, mesmo que em geral não necessite de uma decisão do juiz para que seja realizada. As definições estão no art. 53 da Lei nº 11.343/2006.

DEFESA PRÉVIA:

A primeira diferença está no número de testemunhas para acusação e defesa, que será de cinco (5), em vez de oito (8) do procedimento comum do CPP, como consta nos art. 54 e 55 da Lei de Drogas.

Diferentemente do procedimento comum, em que após o recebimento da denúncia e citação do réu, abre-se o prazo para resposta à acusação (art. 396, CPP), o art. 55 da Lei nº 11.343/2006 prevê que, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia no prazo de 10 dias.

Nesta peça, de acordo com o art. 55, § 2º, o réu poderá arguir preliminares, como teses para rejeição da denúncia (ex: falta de laudo preliminar, que eliminaria a justa causa que consta no art. 395, III, do CPP), e invocar todas as teses de defesa, sendo as principais: a absolvição sumária (art. 397, CPP), a desclassificação da conduta de traficante (art. 33) para usuário (art. 28), ou a incidência do "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4º) e suas circunstâncias.

Recebida a denúncia, o juiz designará audiência de instrução e julgamento e citação do acusado, nos termos do art. 56 da Lei de Drogas.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO:

Apesar de o art. 57 prever o interrogatório do acusado como ato feito no início da audiência de instrução e julgamento, o STF decidiu no HC 127900/AM, que o interrogatório deverá ocorrer no final do ato, como determina o art. 400 do CPP, sob pena de nulidade pelo cerceamento de defesa (art. 5º, LV, CF/1988).

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO:

Conforme o disposto no art. 48, § 1º, da Lei de Drogas, os crimes previstos no art. 28, caso não estejam em concurso com os crimes dos arts. 33 ao 37 desta lei, serão julgados e processados na forma da Lei nº 9.099/1995 (JECrim). 

De acordo com a Súmula nº 522 do STF, salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. O art. 70 da Lei de Drogas fala do caráter transnacional do crime de tráfico.

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RESUMO:

Crime do art. 28 → Não foi descriminalizado, apenas despenalizado.

Crimes do art. 33, caput e § 1º → SÃO equiparados a hediondos.

Crimes do art. 33, §§ 2º, 3º e 4º → NÃO SÃO equiparados a hediondos.

Crime do art. 34 → TAMBÉM É equiparado a hediondo.

Crime do art. 35 → NÃO se equipara a hediondo.

Crime do art. 36 → Se equipara a hediondo.

Crime do art. 37 → Se equipara a hediondo.

Crime do art. 38 → NÃO se equipara a hediondo.

Crime do art. 39 → NÃO se equipara a hediondo.

Prazo do Inquérito → 30 dias (preso) e 90 dias (solto). Pode dobrar.

Justiça Estadual julga os crimes desta Lei, exceto no tráfico internacional, onde a competência será da Justiça Federal.

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Pirâmide Financeira não é tipo penal?

O PL n° 4.233/2019, que tramita na Câmara dos Deputados, prevê colocar a conduta de participar e operar esquema de pirâmide financeira como crime positivado no Código Penal, equiparando-o ao crime de estelionato, com a mesma pena-base (Reclusão de 1 a 5 anos). Bem, mas esta prática já não configura crime no nosso ordenamento jurídico?

O QUE A LEI DIZ:

A Lei n° 1.521/1951, que versa sobre os crimes contra a economia popular, dispõe em seu art. 2º, IX, que obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes) caracteriza infração penal. Ou seja, simular a existência de um produto ou serviço vendável e adquirir ganhos em diversos níveis, lesando uma coletividade. A pena é de 6 meses a 2 anos.

Portanto, existe a conduta tipificada em legislação especial, mas não como tipo penal no Código Penal Brasileiro. Ao que tudo indica, a ideia do Projeto seria tirar esta subjetividade de uma lei esparsa e adotar em uma lei codificada como tipo penal específico com uma pena maior, levando em conta o dano social causado por este tipo de delito. O texto, até o fechamento do post, está a ser analisado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara.

COMO SE DIFERENCIA A PIRÂMIDE DO MARKETING MULTINÍVEL?

São coisas distintas. Muitos vigaristas usam o modelo de ganhos do marketing de rede (ou multinível) para mostrar os possíveis ganhos em escala de quem investir no negócio. Entretanto, duas diferenças são pontuais para diferenciar a pirâmide do marketing multinível. A primeira é que se cobra uma taxa de adesão para entrar no sistema piramidal, e a segunda é que na pirâmide não existe um produto vendável, apenas um disfarce, e quando existe, não se faz necessário pagar para entrar, já que o mesmo produto pode ser comprado e vendido livremente (Ex: criptomoedas).

O empresário Flávio Augusto da Silva, presidente da Wise Up e dono do Orlando City Soccer, define bem claro o sistema piramidal: “Pirâmide financeira é um termo usado para classificar aquele tipo de negócio insustentável que depende da adesão contínua de pessoas para que ele fique de pé. Todo golpista se vale do fato de existir um outro cara que também quer ser golpista e aí o mais otário sempre vai cair na conversa do golpista menos otário, porque não tem golpista que não seja otário, porque uma hora a casa cai".

Já nas empresas de marketing multinível, que trabalham com venda direta qualificada, os bônus recebidos estão ligados diretamente com a equipe de vendas do investidor onde os ganhos são escalados em porcentagem em diversos níveis, o valor investidor é totalmente revertido em produtos para revenda. Estas empresas estão registradas na ABEVD (Associação Brasileira de Empresas de Venda Direta). 

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