STJ e a Justiça Gratuita para Empresário Individual e MEI

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento do REsp nº 1899342, decidiu que, para a concessão do benefício de justiça gratuita ao Microempreendedor Individual (MEI) e ao Empresário Individual (EI), basta a declaração de insuficiência financeira, ficando reservada à parte contrária a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse.

Por unanimidade, o colegiado considerou que a caracterização do MEI e do EI como pessoas jurídicas deve ser relativizada, pois não constam no rol do artigo 44 do Código Civil. Com esse entendimento, os ministros negaram provimento ao recurso especial em que uma transportadora, ré em ação de cobrança, impugnou a gratuidade concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aos autores, dois empresários individuais.

O juiz de primeiro grau havia indeferido a gratuidade, considerando que os autores deveriam comprovar a necessidade, porque seriam pessoas jurídicas. A corte paulista, ao contrário, entendeu que a empresa individual e a pessoa física se confundem para tal fim.

MEI E EI NÃO TÊM REGISTRO DE ATO CONSTITUTIVO

Ao STJ, a transportadora alegou que a presunção de veracidade da declaração de insuficiência financeira, estabelecida no artigo 99, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, não se aplica ao microempreendedor e ao empresário individuais porque não seriam equiparáveis à pessoa física para fins de incidência da benesse judiciária.

Relator do caso, o ministro Marco Buzzi explicou que o MEI e o EI são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, de modo que não há distinção entre a pessoa natural e a personalidade da empresa – criada apenas para fins específicos, como tributários e previdenciários.

Segundo o magistrado, além de não constarem do rol de pessoas jurídicas do artigo 44 do Código Civil, essas entidades não têm registro de ato constitutivo, que corresponde ao início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, conforme o artigo 45 do código.

O ministro observou que a constituição de MEI ou EI é simples e singular, menos burocrática, não havendo propriamente a constituição de pessoa jurídica, senão por mera ficção jurídica ante a atribuição de CNPJ e a inscrição nos órgãos competentes – o que não se confunde com o registro de ato constitutivo. "Portanto, para a finalidade precípua da concessão da benesse da gratuidade judiciária, a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada", apontou.

ATRIBUIÇÃO DE CNPJ NÃO TRANSFORMA PESSOAS NATURAIS EM JURÍDICAS

Marco Buzzi comentou que, para determinados fins, pode haver equiparação do MEI e do EI com a pessoa jurídica, de forma fictícia, a fim de estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais e os atos não empresariais.

Porém, afirmou, para o efeito de concessão da gratuidade de justiça, a simples atribuição de CNPJ ou a inscrição em órgãos estaduais e municipais não transforma as pessoas naturais que estão por trás dessas categorias em pessoas jurídicas propriamente ditas. Entendê-las, no caso, como efetivas pessoas físicas ou naturais é imprescindível em respeito "aos preceitos e princípios gerais, e mesmo constitucionais, de mais amplo acesso à Justiça, e ainda ao princípio da igualdade em todas as suas formas" – concluiu o ministro ao manter o acórdão recorrido.

EMENTA PARA CITAÇÃO EM SUAS PETIÇÕES:

RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO NO CURSO DO PROCESSO - EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - TRIBUNAL A QUO QUE REFORMOU A DECISÃO DE ORIGEM PARA DEFERIR AOS AUTORES O PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DO RÉU Hipótese: Controvérsia envolvendo a necessidade de comprovação da hipossuficiência financeira, pelo microempreendedor individual - MEI e empresário individual, para a concessão do benefício da gratuidade de justiça. 1. O empresário individual e o microempreendedor individual são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, não sendo possível distinguir entre a personalidade da pessoa natural e da empresa. Precedentes 2. O microempreendedor individual e o empresário individual não se caracterizam como pessoas jurídicas de direito privado propriamente ditas ante a falta de enquadramento no rol estabelecido no artigo 44 do Código Civil, notadamente por não terem eventual ato constitutivo da empresa registrado, consoante prevê o artigo 45 do Código Civil, para o qual "começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro". Portanto, para a finalidade precípua da concessão da benesse da gratuidade judiciária a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada. 3. Para específicos e determinados fins, pode haver a equiparação de microempreendedores individuais e empresários individuais como pessoa jurídica, ocorrendo mera ficção jurídica para tentar estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais exercidas e os atos não empresariais realizados, porém, para o efeito da concessão da gratuidade de justiça, a simples atribuição de CNPJ ou inscrição em órgãos estaduais e municipais não transforma as pessoas físicas/naturais que estão por trás dessas categorias em sociedades, tampouco em pessoas jurídicas propriamente ditas. 4. Assim, para a concessão do benefício da gratuidade de Justiça aos microeempreendedores individuais e empresários individuais, em princípio, basta a mera afirmação de penúria financeira, ficando salvaguardada à parte adversa a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse, bem como ao magistrado, para formar sua convicção, solicitar a apresentação de documentos que considere necessários, notadamente quando o pleito é realizado quando já no curso do procedimento judicial. 5. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: 1899342 SP 2019/0328975-4, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 26/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022)

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Dano moral em inadimplemento no contrato de franquia

FONTE: Portal do Franchising

No âmbito constitucional, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, X, normatizou, de forma expressa, que são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Conforme entendimento do TJDFT, seguido por vários Tribunais, o simples inadimplemento contratual não gera dano moral. É necessário demonstrar a ocorrência de lesão aos direitos da personalidade, que ocorre quando o ilícito é capaz de repercutir na esfera da dignidade da pessoa, gerando situação vexatória ou forte abalo psíquico.

Dessa forma, as máximas da experiência comum não respaldam a presunção de que a contrariedade e o dissabor que naturalmente emergem do inadimplemento ou da leniência contratual possam invariavelmente caracterizar dano moral.

Entretanto, em situações específicas, como o contrato de franquia, hoje regido pela Lei nº 13.966/2019, como no caso de descumprimento por parte da franqueadora, e comprovado o esforço do franqueado para que o objeto do contrato seja cumprido. Segue acórdão pertinente sobre tema, julgado pela 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP:

Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Razões do recurso que combatem os fundamentos da sentença. Franquia. A anulação do contrato com fundamento na lei de regência (L. 8.955/94), deve-se operar no interregno de dois anos entre sua assinatura e o pleito, nos termos do art. 4º, par. único, da lei de regência em combinação com o art. 179 do Código Civil. Decadência reconhecida. Franquia. Agir da franqueadora, que distribuiu mercadorias em licenciamento de marcas, não ofereceu apoio adequado aos franqueados, omitiu-se no combate a concorrência desleal com preços inferiores aos praticados oficialmente que justifica o rompimento antecipado das avenças e autoriza a condenação por danos materiais a quantificar em liquidação de sentença. Franquia. Ação de cobrança de multa. Rescisão por culpa da franqueadora, não cabendo, portanto, a multa pleiteada. Franquia. Expectativas e esforço dos franqueados que desaguou na frustração pela falta de êxito do negócio justificam a indenização por danos morais, ora arbitrados em cinquenta mil reais. Litigância de má-fé. Inocorrência, Apelante que, com a interposição do recurso, não extrapolou o limite do razoável para o exercício do seu direito de defesa. Recurso dos réus/reconvinte parcialmente acolhido, prejudicado o adesivo interposto pela autora/reconvinda. (TJSP - Ap 1024825-26.2016.8.26.0100- São Paulo - 2ª CD.Priv. - Rel. Araldo Telles – Dje 23.11.2021) (grifo nosso).

Decisão importante para pleitear dano moral em caso de mora contratual assim como em mensurar o quantum indenizatório. Boa jurisprudência para quem milita na advocacia empresarial.

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Regime de Tributação para as Micro e Pequenas Empresas

Texto de Victor Medeiros de Barros, publicado na Advocatta.

Atualmente, o Brasil assume as primeiras posições no ranking de países com maior carga tributária, e, como se não bastasse, o país detém uma das legislações tributárias mais complexas e prolixas do mundo. Nesse contexto, as empresas brasileiras sofrem com a alta burocracia e complexidade do sistema tributário nacional.

Uma das dúvidas mais recorrentes entre os novos empresários do mercado é sobre qual regime tributário deve ser adotado. Nota-se que tal dúvida é completamente pertinente, haja vista que a adoção do sistema de lucro adequado é um importante aspecto a ser analisado dentro do planejamento tributário de uma pequena empresa.

Antes de se analisar os regimes jurídicos de tributação no Brasil, é necessário destacar as diferentes categorias de pessoas jurídicas que uma empresa de pequeno porte pode adotar, cujas categorias detêm suas especificidades na Lei Complementar nº 123/2006, posteriormente editada pela LC 128.

O faturamento é o parâmetro principal de distinção entre as classificações de pessoas jurídicas. Por exemplo, para ser classificado como Microempreendedor Individual (MEI), a receita bruta anual não pode ultrapassar R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), o empreendedor não pode ser dono ou sócio de outra empresa e deverá empregar até um funcionário, o qual poderá receber apenas um salário-mínimo ou o piso da sua categoria.

Por outro lado, para ser uma Microempresa (ME), o limite da receita bruta é de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) por ano; já o da Empresa de Pequeno Porte (EPP) é de R$ 4,8 milhões (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Ainda sobre as categorias de pessoas jurídicas, cabe destacar que o MEI possui uma maior facilidade de abertura do negócio, a qual se configura na simplicidade oferecida pelo Portal do Empreendedor que possibilita o cadastro gratuito para dar início ao processo de abertura da empresa.

Contudo, na hipótese de o empreendedor optar pelo enquadramento nas categorias de ME ou EPP, o registro deve ser realizado nas juntas comerciais e em outros órgãos, conforme a atividade que se pretende desempenhar.

Explicadas as espécies de pessoas jurídicas que podem ser adotadas como formato de uma pequena empresa, cumpre destacar as características dos diferentes regimes tributários. Hoje, a legislação tributária nacional permite que as empresas escolham entre três principais regimes tributários.

Além desses, existe uma categoria sui generis (de seu próprio gênero) de tributação, denominada Lucro Arbitrado. Nessa categoria, o cálculo é efetuado de modo distinto, sendo tal cálculo utilizado nas hipóteses em que se for constatado algum problema com as informações prestadas pelo contribuinte.

Os regimes tributários se diferenciam, principalmente, sobre a base de cálculo. A primeira categoria a ser descrita é o Simples Nacional, que detém alíquotas consideravelmente menores e tem seu procedimento simplificado, o que facilita a vida dos pequenos empresários. Tal regime é reservado a empresas de menor porte, aquelas que obtêm receita bruta anual de no máximo R$ 4,8 milhões (quatro milhões e oitocentos mil reais).

O Simples Nacional diminui a burocracia na hora do recolhimento de tributos, pois oferece uma única via reunindo ao todo oito tributos, sendo eles: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS, INSS, ICMS e ISS, com alíquota mínima de 4%.

Embora não seja o único regime capaz de atender a pequenas e médias empresas, é importante ressaltar que o Simples, na maioria das vezes, é o melhor regime para empreendimentos menores devido a sua menor burocracia e alíquotas.

Existe também a possibilidade da tributação ser feita sobre o Lucro Real. Tal regime é obrigatório para empresas cujo faturamento anual seja acima de R$ 78 milhões (setenta e oito milhões de reais) e para as instituições financeiras, todavia, é possível realizar o cadastro de qualquer outra empresa.

Sob as diretrizes dessa forma de regime, as alíquotas do IRPJ e CSLL incidem sobre o lucro real (receita líquida) obtido, ou seja, a partir da diferença entre receita e despesas acumuladas no ano. Em suma, os optantes pelo Lucro Real têm os seus tributos calculados exatamente sobre sua atividade realizada.

Paralelamente, há o Lucro Presumido, o qual surgiu como alternativa ao Lucro Real. Nesse sistema, o IRPJ e a CSLL são obtidos a partir de uma alíquota definida em tabela pela Receita Federal. Essa alíquota é calculada de acordo com a média nacional das empresas que executam o mesmo tipo de atividade.

Sendo assim, o diferencial do Lucro Presumido em relação ao Lucro Real é que ele beneficia empresas que faturam acima da média de sua atividade, desde que esse faturamento anual não supere R$ 78 milhões (setenta e oito milhões de reais).

Por último, existe a possibilidade de Lucro Arbitrado, o qual surge quando a autoridade tributária identifica o descumprimento de determinada obrigação da empresa, envolvendo o Lucro Real ou o Lucro Presumido. Nessa hipótese, a autoridade tributária passa a apurar a base de cálculo do IRPJ e do CSLL.

Portanto, resta evidente que compreender o regime de tributação da sua empresa, bem como escolhê-lo de forma consciente torna-se imprescindível para o bom funcionamento do negócio, possibilitando, dessa forma, o crescimento sustentável do empreendimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

FONSECA, Marcelo. Imposto no Brasil é alto, mas o retorno em serviços é baixo. <https://www.em.com.br/app/noticia/economia/2017/04/03/internas_economia,859247/imposto-no-brasil-e-alto-mas-o-retorno-em-servicos-e-baixo.shtml>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2019.

PORTAL TRIBUTÁRIO. Lucro real, presumido ou simples?. Artigo disponível em: <www.portaltributario.com.br/noticias/lucroreal_presumido.htm> Acesso em: 10 de fevereiro de 2019.

 PORTAL TRIBUTÁRIO. Simples Nacional – Vantagens. Disponível em: <http://www.portaltributario.com.br/tributos/simples.html>. Acesso em: 24 de abril de 2019.

SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Como saber qual o enquadramento tributário para minha empresa. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/ap/artigos/como-saber-qual-o-enquadram ento-tributario-para-minha-empresa,2ae2ace85e4ef510VgnVCM1000004c00 210aRCRD>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2019.

SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Conheça os três regimes tributários. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/ap/artigos/conheca-os-tres-regimes-tributarios,1ddf8178de8c5610VgnVCM1000004c00210aRCRD>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2019.

SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Microempresa, Empresa de Pequeno Porte e Microempreendedor Individual: diferenças e características. Disponível em: <https://blog.sebrae-sc.com.br/epp-microempresa-mei/>. Acesso em: 24 de abril de 2019.

 

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Os quatro ases do Direito Empresarial ♠ ♦ ♣ ♥

O estudo do Direito de Empresa é como manusear um baralho e atingir o jogo completo. São várias facetas que o jurista da área empresarial precisará dominar para ter excelência na sua atuação profissional em um dos ramos mais rentáveis do Direito. Vamos aos quatro ases:

♠ ÁS DE ESPADAS: DIREITO SOCIETÁRIO

Inicia seu estudo na Teoria Geral da Empresa no conceito básico de empresário trazido pelo art. 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Superando as figuras do empresário individual de micro e pequeno porte, além do MEI (LC 123/2006), tem-se as sociedades empresárias (art. 981, CC), que podem ser: sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples ou comandita por ações, e sociedade anônima. As sociedades simples não são consideradas sociedades empresárias, de acordo com o disposto no art. 982 do Código Civil.

Todas possuem suas peculiaridades que envolvem responsabilidade limitada ou ilimitada dos sócios, poder de voto, tributação, e obrigação de determinados atos. A doutrina concentra o estudo nas Ltda. e nas S/A, que se diferenciam em:

SOCIEDADE LIMITADA (Ltda.)	SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)
Regulamentada pelo Código Civil.	Regulamentada pelo Código Civil e pela Lei nº 6.404/1976 (LSA).
Instituída por Contrato Social, tendo seu capital dividido em QUOTAS.	Instituída por Estatuto Social, tendo seu capital dividido em AÇÕES.
Não é permitido acessar o mercado de capitais, sendo controvertida a emissão de debêntures pelas Ltda.	Como companhia de capital aberto, poderá negociar valores mobiliários no mercado de capitais.
Estrutura societária mais simples, de menor custo e distribuição desproporcional de lucros aos quotistas.	Estrutura societária complexa, com lei própria, com distribuição proporcional de lucros aos acionistas.
Controle pleno da sociedade com 75% do capital social.	Controle pleno da sociedade com 51% do capital social.
Não existe obrigatoriedade na publicação de todos os seus atos financeiros.	Demonstrações financeiras devem ser tornadas públicas.

 ♦ ÁS DE OUROS: DIREITO CAMBIAL

Área do Direito Empresarial que estuda os títulos de crédito, que segundo Cesare Vivante (1812), são documentos necessários para o exercício do direito literal e autônomo neles mencionados. Devem ser observados os princípios da cartularidade, literalidade e autonomia, onde faz-se necessário existir um documento com o direito nele descrito e as relações envolvendo tal cártula sendo autônomas e independentes. Os principais títulos de crédito são: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque, e a duplicata.

A circulação cambial apresenta-se no instituto do endosso (declaração que transfere o título e seus direitos). Também há o aval, que é a declaração onde o avalista assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantia no pagamento. As obrigações anteriores cumpridas eliminam as posteriores na cobrança dos títulos de crédito, no que envolve endossantes, endossatários, avalistas e avalizados.

O avalista se coloca na posição imediatamente posterior ao avalizado, onde pode ser cobrado tanto um como o outro de forma solidária. A exceção da solidariedade cambial observa-se no momento em que um avalista simultâneo cobra outro coavalista na mesma posição. Neste caso, segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr, incidirá a solidariedade do direito comum (civil), ou seja, poderá ser cobrada apenas a quota parte da dívida de cada avalista, por estarem ligados ao mesmo instituto jurídico.

É importante ressaltar que o aval (assim como o endosso) pode ser em branco ou em preto, ou seja, em um não indica o avalizado e no outro indica. Com este conceito, citemos a Súmula 189 do STF, que diz que "avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos". Pois se dão como garantia ao mesmo tempo do avalizado por não estar identificado, ao contrário do sucessivo, que seria o "aval do aval". 

Os títulos de crédito possuem natureza de executividade pela ação de execução, nos termos do art. 781, I, do CPC. O cheque prescrito também pode ser cobrado mediante ação monitória (art. 700, CPC, e Súmula 299 do STJ). Vale observar também os títulos de crédito impróprios, que são o conhecimento de depósito e warrant, e a cédula de crédito bancário (CCB), que também possuem características por serem endossáveis, protestáveis e exequíveis.

♣ ÁS DE PAUS: DIREITO FALIMENTAR

Ramo do Direito Empresarial que estuda a falência e recuperação judicial ou extrajudicial das empresas. As regras estão na Lei nº 11.101/2005 e alterações, onde prevê procedimento de execução concursal (coletivo), contra empresário devedor, que diante de uma crise jurídica deixa de pagar suas obrigações. Os requisitos para iniciar o processo estão no art. 94 desta lei: crise jurídica, impontualidade injustificada, execução frustrada, atos de falência.

Todo o desenrolar do processo deve respeitar os seguintes princípios: preservação da empresa, função social da empresa, conservação e maximização dos ativos, par conditio creditorum (igualdade de tratamento a todos os credores, com exceção em ter prioridade para créditos trabalhistas/alimentares), celeridade, publicidade, e juízo universal e indivisível. Conforme o art. 2º, não se submetem ao regime falimentar empresa pública, sociedade de economia mista, e instituições financeiras públicas e privadas, dispositivo conhecido pela doutrina como “trava bancária”.

O foro competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência será o juízo do local do principal estabelecimento do devedor (não necessariamente a matriz) ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, de acordo com o art. 3º da Lei nº 11.101/2005. Deferida a recuperação, o artigo 6º, § 4º, da lei em comento dispõe que o curso de todas as ações e execuções promovidas em face do devedor, isto é, da empresa em recuperação judicial, fica suspenso pelo prazo de 180 dias, contados do seu deferimento. A doutrina denomina tal período de stay period.

No pedido da recuperação, conforme o art. 51 da Lei nº 11.101/2005 serão colocadas as causas concretas da situação patrimonial do devedor e as razões da crise econômico-financeira. Também serão expostas as demonstrações contábeis relativas aos últimos 3 (três) exercícios. O valor da causa será o da estimava de todos os créditos que o devedor colocará no Plano de Recuperação. Também há o pedido de “autofalência”, procedimento no Direito Falimentar que ocorre quando o próprio devedor pede a sua falência, visando acelerar o processo, assim, encurtar o seu período de inabilitação. Está prevista no art. 97, I, cominado com o art. 105, IV, in fine, ambos da Lei nº 11.101/2005. Também é enxergada como um ato de boa-fé processual com o objetivo de sanar a crise jurídica.

Após os pedidos, a sentença, prevista no art. 99 da Lei nº 11.101/2005, no caso da recuperação, poderá ser denegatória convolando em falência, ou declaratória, para seguir os ritos de pagamento aos credores e preservação da atividade empresária, nomeando um administrador judicial. Já nos pedidos de falência, ela também poderá ser denegatória ou declaratória, também nomeando AJ. Ao contrário do que prevê o CPC, o recurso cabível para a sentença que decretar a falência será agravo em até 10 dias, e não apelação, conforme o art. 100 da lei específica. Já para a sentença que julgar improcedente, caberá apelação no mesmo prazo do CPC (15 dias).

Ao administrador judicial, cujas competências estão no arts. 21 e 22, podem ser citadas: a fiscalização das atividades do devedor e cumprimento do plano de recuperação e requerer a falência em caso de descumprimento, também deve assegurar que os credores não adotem medidas dilatórias, inúteis ou prejudiciais ao andamento regular das negociações. Já na fase falimentar, o AJ tem a competência de representar processualmente a massa falida, arrecadar e avaliar os bens, assim como alienar os ativos visando o pagamento dos credores, e obviamente, prestar contas quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. Em termos de honorários, segundo o art. 24 da Lei nº 11.101/2005, não poderá exceder 5% (cinco por cento) do valor total dos créditos dentro do processo.

♥ ÁS DE COPAS: PRÁTICA EMPRESARIALISTA

Nela o profissional poderá atuar em acordo extrajudiciais envolvendo a empresa, elaboração de contratos sociais com cláusulas específicas, como a “shotgun”, que prevê a exclusão forçada de um dos sócios. Também no ajuizamento da ação de dissolução parcial ou total da sociedade (arts. 599 a 609, CPC), que pode ocorrer em cinco situações: por falecimento do sócio, em comum acordo, por exclusão de um sócio, ou saída dos sócios (dissolução total).

No sentido de cobrança, o patrocínio judicial do empresarialista pode ocorrer nas ações de execução ou monitória envolvendo títulos de crédito. Contra o fisco, incide a defesa tributária na esfera administrativa (processos do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por exemplo) ou judicial (por exemplo, nos embargos à execução fiscal, ação anulatória ou repetitória de tributo,  além de mandado de segurança por meio indevido de cobrança de tributo).

Na seara trabalhista, a defesa processual concentra-se na resposta do reclamado (art. 847 da CLT), onde poderá aduzir a defesa da empresa ou oferecer acordo com o reclamante. Tal defesa terá prazo de 5 dias, para ser confeccionada, devendo o reclamado ser intimado com 5 dias de antecedência (quinquídio legal). Também poderá ser apresentada Exceção de Incompetência Territorial, nos termos art. 800 da CLT, em peça em apartado no prazo de 5 dias. Além disso, na fase recursal, poderá ser interposto agravo de instrumento em casos de não conhecimento do recurso, ou agravo de petição na fase executória.

Recentemente, surge um novo mercado na prática empresarial: o Direito Digital envolvendo a Proteção de Dados, onde existe a figura do DPO (Data Protection Officer), também chamado de “encarregado”, definido no art. 5º, VIII, da Lei nº 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, conhecida como “LGPD”.

O encarregado trata-se da pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que por sua vez, é um órgão público de natureza autárquica vinculada à Presidência da República, responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da Lei, inclusive aplicando sanções, que podem ir de advertência simples até multa de R$ 50 milhões, dependendo do faturamento da empresa, além da proibição de tratamento de dados.

Para tal função, é fundamental conhecimento técnico sobre a nova legislação e um conhecimento amplo sobre o organograma da empresa controladora dos dados, assim como da sua carteira de clientes, funcionando como o elo entre o cliente ou usuário e a empresa coletora dos dados, onde sua principal função será garantir que as determinações estipuladas pela LGPD sejam cumpridas, evitando, desta forma, imbróglios envolvendo questões de compliance, ciberataques, vazamentos ou até mesmo o uso inadequado de dados.

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Personalidade Jurídica no Direito de Empresa

O Código Civil de 2002 traz o rol de pessoas jurídicas de direito privado, que é o que interessa ao Direito Empresarial. Estão no art. 44, CC: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas, V – os partidos políticos. Vale lembrar que o microempreendedor individual (MEI), o empresário individual, e o condomínio edilício não estão na lista do art. 44, ou seja, mesmo possuindo CNPJ, não possuem personalidade jurídica.

Entretanto, para fins de evitar confusão patrimonial, fraude contra credores ou fuga da responsabilidade objetiva da empresa ou subjetiva do sócio civil e criminalmente, existe o incidente de desconsideração da pessoa jurídica, que é previsto nos seguintes dispositivos:

No caso do MEI e do empresário individual não terem personalidade jurídica, mesmo sendo equiparados, irá influenciar em algumas obrigações acessórias para com a Receita Federal. No caso do condomínio edilício, este sequer é equiparado, tendo a existência do CNPJ unicamente para fins de capacidade processual em eventuais conflitos nos contratos civis. As obrigações ao Fisco podem ser citadas nas seguintes instruções normativas:

IN RFB nº 1990/2020 – DIRF: Art. 2º. Deverão apresentar a DIRF [...] I – as pessoas físicas e as jurídicas que pagaram ou creditaram rendimentos em relação aos quais tenha havido retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), ainda que em um único mês do ano-calendário, inclusive: d) as empresas individuais; g) os condomínios edilícios.

IN RFB nº 2004/2021 – ECF: Art. 1º. A Escrituração Contábil Fiscal (ECF) será apresentada, a partir do ano-calendário de 2014, por todas as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas, de forma centralizada pela matriz.

§ 1º. A obrigatoriedade a que se refere o caput não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata a LC nº 123/2006 (Estatuto das MPEs).

IN RFB nº 2005/2021 – DCTF: A Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb) devem ser apresentadas pelas pessoas jurídicas de direito privado, que em geral deve ser feita de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz.

Em linhas gerais, a existência ou não da personalidade jurídica será determinante no sentido da existência ou não de obrigações acessórias, que podem gerar multa em caso de descumprimento, e no futuro uma dívida ativa no processo tributário, ou até mesmo no processo civil quando houver o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em que não será necessário no caso de uma das partes serem um MEI, empresário individual ou condomínio edilício.

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Orientações da LGPD para empresas de pequeno porte

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou novas orientações para as microempresas e empresas de pequeno porte no tocante à implementação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, a LGPD. Post em colaboração com os advogados Daniel Longo Braga e Débora Rodrigues.

No dia 28 de janeiro de 2022, em que fora comemorado o Dia Internacional da Proteção de Dados, a Resolução CD/ANPD nº 2 foi publicada como regulamento da Lei nº 13.709/2018 (LGPD) para agentes de tratamento de pequeno porte, previstos no art. 5º, VII, desta lei.

Significa que a LGPD terá aplicação diferenciada, mais simplificada para os operadores de dados definidos como de pequeno porte, tema bastante aguardado pelos empreendedores. A resolução exclui deste tratamento diferenciado as instituições que realizam tratamento de alto risco, assim como aquelas que aufiram receita bruta anual superior a R$ 360 mil para as microempresas e R$ 4,8 milhões para empresas de pequeno porte (previstas na LC nº 123/2006), ou superior a R$ 16 milhões no caso das startups (LC nº 182/2021), ou ainda, que pertençam a grupo econômico de fato ou de direito, cuja receita global ultrapasse os limites mencionados, no último exercício fiscal.

Este alto risco é definido pelo ato normativo. Tratam-se as situações em que:

• Ocorra tratamento de dados pessoais em larga escala;
• Possam ferir direitos fundamentais;
• Uso de tecnologias emergentes e pouco validadas;
• Vigilância ou controle de zonas acessíveis ao público;
• Decisões tomadas unicamente com base em algoritmos;
• Tratamento de dados sensíveis ou dados de crianças e adolescentes.

A Resolução nº 2 da ANPD também determinou que os agentes de tratamento de pequeno porte poderão atender às requisições dos titulares por meio eletrônico, impresso, ou qualquer outro meio que assegure os direitos previstos na LGPD e o acesso facilitado às informações. Além disso, terão a faculdade de se organizarem por meio de entidades de representação da atividade empresarial, por pessoas jurídicas ou por pessoas naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados. Podem ser exemplificados os Sindicatos Patronais e as Câmaras de Dirigentes Lojistas (CDL).

Em relação ao encarregado, também conhecido pela sigla DPO (Data Protection Officer), previsto no art. 5º, VIII, da LGPD, estes agentes estão dispensados de indicar este profissional, embora ainda precisem disponibilizar um canal de comunicação com o titular. No caso de um encarregado de dados ser indicado, isso será considerado uma boa prática de governança. Os operadores de dados de pequeno porte devem adotar medidas administrativas técnicas essenciais e necessárias, com base nos requisitos mínimos de segurança.

A resolução atribui a estes menores operadores de dados, prazos em dobro para:

a) atender solicitações de titulares referentes ao tratamento de seus dados pessoais;

b) comunicação à ANPD e ao titular da ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares;

c) fornecimento de declaração clara e objetiva, prevista no art. 19, II, da LGPD.

Percebe-se que se trata de uma norma bastante interessante e delicada, por reconhecer as especificidades dos agentes de pequeno porte quando tratam de dados pessoais, mas ao mesmo tempo não fragiliza o direito dos titulares, deixando notório um equilíbrio entre os dois polos na relação de tratamento de dados.

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A cláusula “Shotgun” nos contratos empresariais e o caso Monark

O Flow Podcast desligou o apresentador Bruno Aiub, o “Monark”, após fala polêmica sobre liberdade ao nazismo em um episódio. A assessoria de imprensa do podcast diz que ele também vai deixar de ser sócio das empresas produtoras.

Como isso é possível, um sócio ser desligado da própria empresa? Vamos lá. Observa-se a existência da cláusula “shotgun” nos contratos empresariais. O nome vem do inglês e significa “espingarda”, ou seja, é de fato um “tiro” em um sócio, tratando-se de uma saída forçada de um dos sócios em caso de conflito societário.

Caso ocorra alguma situação conflituosa grave (conduta inadequada de um sócio que cause notória perda de receita para a empresa, por exemplo), um dos sócios pode notificar o outro, ativando esta cláusula, exigindo que o sócio notificado venda suas quotas pelo valor proposto pelo notificante ou que compre a totalidade das quotas do sócio que notificou, nas mesmas condições por este ofertadas. Em suma, a cláusula shotgun funciona como forma de solução de conflitos entre sócios mediante compra ou venda obrigatória das quotas e, consequentemente, a saída de um dos quotistas.

No caso do apresentador do Flow, segundo a advogada Claudia Vacari, especialista em direito societário, na condição de sócio da IB Holding (dona do Flow Podcast), Monark pode ser excluído da sociedade, falando em termos jurídicos, mas isso leva tempo e exige diversas decisões e formalidade até que se concretize.

"Formalmente, pelo contrato da empresa, há a possibilidade dele ser excluído porque há uma cláusula no contrato deles, que é comum em quase todos os tipos de sociedade LTDA, que diz que quando um sócio colocar em risco o negócio ou agir com atos de gravidade, ele pode ser excluído", explicou a advogada ao G1.

A clásula shotgun encontra fundamento no princípio da autonomia da vontade na liberdade de contratar, conforme o art. 425 do Código Civil, seguindo os termos do contrato social, definidos no art. 997, também do Código Civil.

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O fim da EIRELI

Em 2011, o Código Civil foi alterado e nele foi inserido o art. 980-A, que criava a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, a “EIRELI”. Esta modalidade empresária era constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Entretanto, com a Lei da Liberdade Econômica (Lei n° 13.874/2019), adveio a figura da Sociedade Limitada Unipessoal, com as vantagens da EIRELI mas sem esse limite mínimo da integralização de capital. Ou seja, este novo tipo de “Ltda” tornou inviável a forma empresarial criada em 2011.

Em 2021, veio a “pá de cal”. Com a Lei n° 14.195/2021, não será mais possível abrir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), e as empresas abertas nesta modalidade serão transformadas automaticamente em Sociedade Limitada Unipessoal (SLU). As alterações ficarão a cargo das Juntas Comerciais dos Estados.

Descanse em paz, EIRELI. Provavelmente, não fará muita falta.

Paulo Monteiro Jr.

Especialista em Direito Empresarial

Fundador da Alpha Law Academy

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LGPD resumida e comentada (Lei nº 13.709/2018)

A nova norma orientadora do Direito Digital, que deverá ser bastante utilizada no exercício da advocacia empresarialista, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Lei esta que também é cobrada em provas como matéria de Direito Administrativo, devido à responsabilidade do Estado para garantir o bom uso dos dados, através da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

CONCEITO LEGAL:

A Lei Brasileira que rege o Sistema de Proteção de Dados, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, conhecida pela sigla LGPD, foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro em 14 de agosto de 2018, iniciando sua vigência sobre quase todo o seu conteúdo em agosto de 2020, com exceção dos arts. 52, 53 e 54, que versam sobre as sanções administrativas e a ANPD, estes, por sua vez, passaram a vigorar em 1º de agosto de 2021.

LGPD NO DIREITO CONSTITUCIONAL:

A EC nº 115/2022 atualizou o texto da Constituição Federal de 1988, ao positivar na Carta Magna a proteção e tratamento de dados pessoais como direito fundamental, sendo sua matéria competência privativa assim como exclusiva da União, como determina os novos dispositivos inseridos: art. 5º, LXXIX / art. 21, XXVI / art. 22, XXX, CRFB. 

OBJETIVO (art. 1º, Lei nº 13.709/2018):

A LGPD visa proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

FUNDAMENTOS (art. 2º, Lei nº 13.709/2018):

• respeito à privacidade;
• autodeterminação informativa;
• liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião;
• inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem;
• desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação;
• livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;
• direitos humanos e livre desenvolvimento da personalidade;
• dignidade do exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

OBJETO DA LGPD (art. 3º, Lei nº 13.709/2018):

Qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio (físico ou digital), do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que haja relação com o território nacional (extraterritorialidade da LGPD).

EXCEÇÕES À LGPD (art. 4º, Lei nº 13.709/2018):

Não se aplicará a LGPD para os dados pessoais realizados por pessoa natural que tiver finalidade exclusivamente particular e não para fins econômicos. Também valerá a exceção para os dados exclusivamente jornalísticos e artísticos, fazendo-se valer do princípio básico da liberdade de expressão, comunicação, informação e opinião dos profissionais e artistas. Os dados pessoais referentes ao meio acadêmico também não seguirão a regra geral desta lei específica.

No que se refere à ordem pública e interesse estatal, não se aplicará a LGPD os dados pessoais colocados para fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, ou nos casos de atividades de investigação e repressão de infrações penais, como por exemplo, as operações policiais.

E por fim, dados pessoais provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto nesta Lei.

DEFINIÇÕES NA LGPD (art. 5º, Lei nº 13.709/2018):

I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada (documentos pessoais, como RG e CPF) ou identificável (ex.: hábitos de consumo ou profissão habitual);

II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

OBS: É dada pela LGPD a sensibilidade a estes dados devido a seu caráter mais íntimo, onde geralmente o titular corre riscos de sofrer algum prejuízo, preconceito ou discriminação.

III - dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento;

OBS: Questões de concurso utilizam esse conceito e denominam na prova como dado oculto ou anônimo, quando na verdade é posto nesta condição, portanto, é anonimizado.

IV - banco de dados: conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico;

V - titular: pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento;

OBS: Somente pessoas físicas podem ser titulares destes dados, como por exemplo, os funcionários da empresa. Pessoas contratadas como CNPJ (ou MEI) não podem ser tratadas como titulares. Caso contrário, a empresa estaria colocando possível prova de vínculo empregatício em relação à pessoa jurídica, que seria desconsiderada no processo trabalhista.

VI - controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;

OBS: Será o principal responsável pelo tratamento dos dados, em que a depender do seu porte empresarial, faturamento e risco da atividade, a nomear encarregado (DPO), assim como ter de enviar à Autoridade Nacional um relatório de impacto à proteção de dados pessoais.

VII - operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;

VIII - encarregado: pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD); 

OBS: Também será conhecido pela doutrina como DPO (Data Protection Officer).

IX - agentes de tratamento: outra nomenclatura para o controlador e o operador. 

X - tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, passando pela coleta, indo pelo acesso, utilização, arquivamento, compartilhamento, modificação, reprodução, até a eliminação destes dados. O processo de tratamento se baseará na obrigação legal, no consentimento informado pelo titular, ou pelo legítimo interesse.

XI - anonimização: utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meios dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo. 

XII - consentimento: manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.

XIII - bloqueio: suspensão temporária de qualquer operação de tratamento, mediante guarda do dado pessoal ou do banco de dados.

XIV - eliminação: exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, independentemente do procedimento empregado.

OBS: Há mais incisos, mas vale dar um destaque especial para a Autoridade Nacional, que é o órgão da administração pública (de natureza autárquica transitória) responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território nacional. A ANPD será a aplicadora das sanções previstas para quem descumprir o regramento previsto na LGPD (art. 5º, XIX).

PRINCÍPIOS NAS ATIVIDADES DE TRATAMENTO DE DADOS (art. 6º):

Deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:

I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;

II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;

III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;

IV - livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais;

V - qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;

VI - transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;

VII - segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;

VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;

IX - não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos;

X - responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas.

Os princípios nas atividades estão sendo considerados pelos magistrados ao proferiram suas decisões como nos casos de reversão de demissão por justa causa de funcionário que reprovou no teste do bafômetro pela empresa de forma aleatória (violação ao princípio da necessidade), e nas situações de devolução de acesso a contas de redes sociais invadidas (violação ao princípio da segurança).

CONSENTIMENTO DO TITULAR SOBRE SEUS DADOS (arts. 7º e 8º):

A necessidade do consentimento do titular sobre o tratamento dos dados está previsto no art. 7º, I, da LGPD. A exceção está nos demais incisos do art. 7º, como nos casos de cumprimento de obrigação legal por parte do controlador dos dados; ou por compartilhamentos de dados necessários pela administração pública para execução de políticas políticas, ou para proteção do crédito (SPC / Serasa), inclusive quanto ao disposto na legislação vigente.

De acordo com o art. 8º, o consentimento deverá ser fornecido por escrito (modelo AQUI) ou por outro meio que possibilite a manifestação de vontade do titular. O ônus da prova será do controlador de que o consentimento foi obtido nos termos da LGPD. É vedado o tratamento de dados pessoais havendo vício de consentimento. Tal vontade do titular deve atender finalidades determinadas, e autorizações genéricas serão consideradas nulas. Por fim, o consentimento pode ser revogado a qualquer tempo, por manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado.

LINHA DO TEMPO NO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS (art. 5º, X)

FONTE: Prof. Daniel Longo Braga

TRATAMENTO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES (art. 14):

O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse conforme o princípio do art. 4º do ECA, nos termos deste artigo e da legislação pertinente. Tal tratamento deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.

Não será necessário o consentimento quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento. Uma observação importante é que o controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.

TÉRMINO DO TRATAMENTO DE DADOS (art. 15):

O término do tratamento de dados pessoais ocorrerá nas seguintes hipóteses:

I - verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada;

II - fim do período de tratamento;

III - comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento conforme disposto no § 5º do art. 8º desta Lei, resguardado o interesse público; ou

IV - determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei.

DIREITOS DO TITULAR DOS DADOS:

Estão definidos nos arts. 17 a 22 da Lei nº 13.709/2018, tais como: a confirmação da existência do tratamento; acesso aos dados; correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; portabilidade dos dados a outro fornecedor; assim como a anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários ou excessivos; revogação do termo de consentimento; dados sendo armazenados em formato que favoreça o acesso.

Os dados pessoais referentes a exercício regular de direito não podem ser utilizados em prejuízo do seu titular. Por fim, o titular poderá defender seus direitos e interesses sobre os dados pessoais em juízo, de forma individual ou coletiva. 

RESPONSABILIDADE DOS AGENTES DE TRATAMENTO DE DADOS:

A responsabilidade sobre o ressarcimento de eventuais danos também está positivada na Lei Geral de Proteção de Dados, que em seu art. 42, define que o controlador ou o operador, durante sua atividade de tratamentos dos dados pessoais, será obrigado a reparar a outrem, quando a este cause dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em situação que viole a LGPD.

No parágrafo único do art. 44 da mesma lei, define que o responsável pelos dados em controle e operação responderá pelo dano, se deixar de adotar as medidas de segurança, e estas derem causa ao dano ao cliente ou consumidor da empresa coletora dos dados.

As medidas em questão estão descritas no art. 46 da LGPD, onde o “agente de tratamento”, que em geral, são as empresas, possuem o dever de adotar métodos de segurança, técnicos, administrativos, que estejam aptos a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados assim como de situações ilícitas ou acidentais de destruição. Também serão responsáveis em caso de perda, alteração, comunicação ou qualquer tratamento inadequado ou ilícitos sobre as informações.

JULGADO JÁ COM A APLICAÇÃO DA LGPD:

Como fora descrito anteriormente, é passível o pagamento de danos ao titular dos dados por parte do agente de tratamento dos dados. No processo nº 1080233-94.2019.8.26.0100, a juíza Tonia Yuka Koroku, da 13ª Vara Cível de São Paulo, condenou uma empresa que atua no ramo imobiliário a indenizar em R$ 10 mil um cliente que teve informações pessoais enviadas a outras empresas. Segue trecho da decisão:

Um dos direitos fundamentais do consumidor é de acesso à informação adequada acerca dos serviços que lhes são postos à disposição. Especificamente sobre o assunto referente ao tratamento de dados, a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados LGPD) prescreve que são fundamentos da disciplina da proteção de dados, dentre outros, o respeito à privacidade, a autodeterminação informativa, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, a defesa do consumidor, os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade (art. 2º).
[…]
Patente que os dados independentemente de sensíveis ou pessoais (art. 5º, I e II, LGPD) foram tratados em violação aos fundamentos de sua proteção (art. 2º, LGPD) e à finalidade específica, explícita e informada ao seu titular (art. 6º, I, LGPD).

Após a empresa ré repassar os dados do cliente para empresas parceiras para oferecer serviços alheios aos contratados, fica clara uma violação do sigilo e da segurança dos dados por parte da coletora. A medida adotada pela magistrada data de 29 de setembro de 2020 e trata-se da primeira decisão sobre o tema no Estado de São Paulo que se tem notícia, e que pode servir de alicerce para uma jurisprudência gerando uma segurança jurídica nesta seara.

AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (ANPD):

Inserida nas alterações feitas pela Lei nº 13.853/2019, conceituada no art. 55-A da LGPD, trata-se de órgão da administração pública federal, integrante da Presidência da República. A ANPD possuía natureza jurídica transitória de regime autárquico e criada sem aumento de despesa. Todavia, com o advento da Lei nº 14.460/2022, a ANPD passa a ser uma autarquia de natureza especial, mantidas a estrutura organizacional e competências.

O provimento dos cargos e das funções necessários à criação e à atuação da ANPD está condicionado à expressa autorização física e financeira na LOA e permissão da LDO, sendo assegurada autonomia técnica e decisória (art. 55-B).

A composição da ANPD está no art. 55-C, que será composta por: 

• Conselho Diretor (órgão máximo de direção);
• Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade;
• Corregedoria;
• Ouvidoria;
• Procuradoria;
• e unidades administrativas e unidades especializadas necessárias à aplicação do disposto na LGPD.

O Conselho Diretor da ANPD será composto de 5 (cinco) diretores, incluído o Diretor-Presidente (art. 55-D), e seus membros do somente perderão os cargos em virtude de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou pena de demissão decorrente de processo administrativo disciplinar (art. 55-E). Ato do Presidente da República disporá sobre a estrutura regimental da ANPD e o Conselho Diretor disporá sobre o regimento interno, segundo o art. 55-G. Os cargos em comissão e as funções de confiança da ANPD serão remanejados de outros órgãos e entidades do Poder Executivo federal (art. 55-H), e serão indicados pelo Conselho Diretor e nomeados ou designados pelo Diretor-Presidente (art. 55-I).

A competência da ANPD está prevista no art. 55-J, que compreenderá, principalmente em:

• zelar pela proteção dos dados pessoais;
• zelar pela observância dos segredos comercial e industrial, observada a proteção de dados pessoais e do sigilo das informações;
• elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade;
• fiscalizar e aplicar sanções em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação, mediante processo administrativo que assegure o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso;
• apreciar petições de titular contra controlador após comprovada pelo titular a apresentação de reclamação ao controlador não solucionada no prazo estabelecido em regulamentação; 
• promover e elaborar estudos sobre as práticas nacionais e internacionais de proteção de dados pessoais e privacidade;
• editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados, inclusive quanto aos prazos, para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a esta Lei; 
• comunicar às autoridades competentes as infrações penais das quais tiver conhecimento;

No tocante às sanções, elas podem ser:

• advertência simples;
• multa de 2% do faturamento da empresa, podendo chegar em até R$ 50 milhões;
• proibição de tratamento de dados, o que a depender do caso, significaria o fim das atividades da empresa controladora ou operadora.

OBS: A ANPD deve observar a exigência de mínima intervenção na iniciativa privada, respeitando o princípio previsto no art. 170 da Constituição Federal (art. 55-J, § 1º).

As receitas da ANPD estão disciplinadas no art. 55-L, em que destacam-se: dotações, consignadas no orçamento geral da União, os créditos especiais, os créditos adicionais, as transferências e os repasses que lhe forem conferidos; doações, os legados, as subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade, mas também em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo.

DATA PROTECTION OFFICER (DPO):

A terminologia vem do inglês, que em tradução livre, significa “Chefe de Proteção de Dados”, e ficou conhecida na recente doutrina pela sigla DPO. O cargo é previsto na LGPD com a denominação de “encarregado”, que consoante o art. 5º, VII, trata-se da pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

A atuação do DPO está definida no art. 41 da Lei nº 13.709/2018, em que sua identidade e as informações de contato deverão ser divulgadas publicamente, de forma clara e objetiva, preferencialmente no sítio eletrônico do controlador, conforme o § 1º do mesmo artigo. As atividades do encarregado estão dispostas no § 2º:

I - aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências;

II - receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências;

III - orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; e

IV - executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares.

O DPO (ou encarregado), funcionará como o elo entre o cliente ou usuário e a empresa coletora dos dados, onde sua principal função será garantir que as determinações estipuladas pela LGPD sejam cumpridas, evitando, desta forma, imbróglios envolvendo questões de compliance, ciberataques, vazamentos ou até mesmo o uso inadequado de dados.

Trata-se de um cargo com elevada função estratégica dentro da empresa controladora do tratamento dos dados, haja vista as sanções previstas para serem aplicadas pela ANPD, que entraram em vigor a partir de agosto de 2021. 

Para tal função, é fundamental conhecimento técnico sobre a nova legislação e um conhecimento amplo sobre o organograma da empresa controladora dos dados, assim como da sua carteira de clientes. Para ocupar o cargo, não se vincula ser uma pessoa física ou jurídica, nem categoria específica, podendo ser um contador, um advogado, um administrador, consultor de T.I, ou outro funcionário da empresa que possua domínio sobre o assunto.

SITUAÇÃO DAS EMPRESAS COM A LGPD:

A PK HUB, da cidade de São Paulo, realizou uma pesquisa em outubro de 2020 com empresas de diversos setores sobre os procedimentos relacionados à LGPD.

Alguns dados mostram-se relevantes na pesquisa, tais como: 53,3% das empresas pesquisadas ainda não nomearam um encarregado para a proteção de dados (DPO); 66,7%, ou seja, dois terços, ainda não treinou seus colaboradores sobre as práticas a serem adotadas em relação à Lei de Dados; e por fim, um bem alarmante, 73,3% das empresas pesquisadas ainda não estabeleceram políticas adequadas sobre os riscos à privacidade dos dados.

Segundo Martins Júnior (2020), pode-se concluir que o exercício da profissão de DPO é muito complexo e que exige múltiplos conhecimentos e habilidades, atribuindo-lhe muitas responsabilidades. A pesquisa também demonstrou que mesmo com a LGPD tendo entrado em vigor, a maioria das empresas ainda não fizeram sequer os primeiros passos no sentido de implementar um programa de governança em privacidade, que, caso existisse, facilitaria o trabalho do DPO.

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