O tal do "racismo reverso", que foi sepultado pelo STJ

Pessoa branca pode ser sofrer racismo? A resposta é: por ter a pele clara, não. É este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do HC nº 929002, decidindo que: “A injúria racial não se configura em ofensas dirigidas a pessoas brancas exclusivamente por esta condição”.

Desde alteração em 2023, a injúria racial é uma espécie do crime de racismo, nos termos do art. 2º-A da Lei n° 7.716/1989. Com o julgado recente, pairaram vários questionamentos na comunidade jurídica, como se a pessoa branca poderia sofrer este crime abjeto se for asiática ou se for de uma religião de matriz africana, por exemplo?

Foquemos no termo “EXCLUSIVAMENTE”. Se a conduta incidir em discriminação por etnia, religião ou procedência, continuará incidindo o art. 20-C da Lei 7.716/1989. Se a pessoa branca for ofendida apenas pela cor da sua pele, ocorrerá o crime de injúria do art. 140 do Código Penal, mas não injúria racial.

O respeito deve ser universal, sendo com minorias ou não. O julgamento do STJ mostra-se coerente, pois “racismo reverso” tem a mesma lógica que “heterofobia”, ou seja, nenhuma. Essa jurisprudência pode cair em provas. Esteja atento!

Prof. Paulo Monteiro

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Populismo jurídico e um duro golpe na presunção de inocência

O Presidente Lula sancionou nos últimos dias a Lei n° 15.035/2024. Todavia, é leviano colocar toda a responsabilidade ao Presidente da República, haja vista que o descalabro tramitou de forma harmônica no Congresso Nacional, que inicialmente teve o Projeto aceito pela Comissão de Constituição e Justiça, a CCJ.

A aberração jurídica advinda do Parlamento altera o art. 234-B do Código Penal, que em seu § 1°, agora vai prever que a consulta pública o nome completo do réu, seu número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e a tipificação penal do fato a partir da condenação em primeira instância pelos crimes tipificados nos arts. 213, 216-B, 217-A, 218-B, 227, 228, 229 e 230 deste Código, os chamados “CRIMES SEXUAIS”, inclusive com os dados da pena ou da medida de segurança imposta, ressalvada a possibilidade de o juiz fundamentadamente determinar a manutenção do sigilo.

Para sacramentar, no § 2°, também do art. 234-B, caso o réu seja absolvido em grau recursal, será restabelecido o sigilo sobre as informações a que se refere o § 1° deste artigo. Certo, e os danos da exposição caso o réu seja inocente? Quem vai reparar? A presunção de inocência virou ficção jurídica? O trânsito em julgado não significa mais nada?

Insta salientar que é cláusula pétrea a consideração de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sendo a presunção de inocência impossível de ser suprimida ou revogada dentro da ordem constitucional, em consonância com os dispostos no art. 5º, LVII; e art. 60, § 4º, IV, ambos da Lei Maior.

É importante punir fortemente e criar medidas que diminuam os índices de crimes tão abjetos. Mas toda medida penal precisa ser responsável além de dever respeitar a Constituição. Enfim, entrou no ordenamento jurídico, pode cair em prova, até algum legitimado para propor ADI, como o Conselho Federal da OAB (art. 103, VII), acione o STF para consertar a bagunça. Meu lamento pelo Congresso Nacional, que está brincando com o Direito.

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Resumo de Teoria da Pena

Resumo sobre a Teoria Geral da Pena, que é uma das matérias-base de todo o Direito Penal, assim como serve de alicerce para todo o estudo de operadores do Direito na área criminal, assim como é disciplina carta-marcada em concursos da área policial, MP e Magistratura, além do Exame da Ordem.

DOSIMETRIA DA PENA:

O juiz aplicará a pena em três fases, de acordo com o art. 68 do Código Penal:

• 1ª fase: Pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais;
• 2ª fase: Consideração de circunstâncias agravantes ou atenuantes;
• 3ª fase: Observação de causas de aumento da pena (majorantes) ou causas de diminuição da pena (minorantes).

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

Em tese de defesa (Exame da OAB), pede-se pela fixação da pena no mínimo legal, haja vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis. Não geram circunstâncias judiciais desfavoráveis, no sentido de maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal:

• Inquérito Policial em curso;
• Ação Penal em curso;
• Ato infracional com medida socioeducativa imposta;
• Oferta de Transação Penal;
• Suspensão Condicional do Processo;
• Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

OBS: Vide Súmula 444 do STJ e art. 5º, LVII, da CF (Princípio da Presunção de Inocência).

AGRAVANTES:

Previstas no art. 61 do Código Penal. Sempre agravam na dosimetria da pena, desde que não constituam ou qualifiquem outro tipo penal. Caso contrário, haveria bis in idem.

I – Reincidência → Pressuposto que haja a prática de novo crime depois de sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior. Vide art. 63, CP; e art. 7º da LCP.

OBS 1: A reincidência diferencia-se dos maus antecedentes, quando a sentença condenatória transitada em julgado não for causa de reincidência, esta será considerada como maus antecedentes. Vide Súmula nº 241 do STJ.

OBS 2: Não será considerada reincidência nos casos o cumprimento ou extinção da pena tiver ocorrido em período superior a 5 anos, computando o período de prova do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena (art. 64, I, CP).

OBS 3: Não se aplicará a reincidência para os crimes militares próprios (art. 64, II, CP), assim como nos crimes de consumo de droga (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

CONDENAÇÃO	NOVA INFRAÇÃO PENAL	DISPOSITIVO LEGAL
Contravenção praticada no Brasil	Contravenção	Reincidente (art. 7º, LCP)
Contravenção praticada no Exterior	Contravenção	Não reincidente (art. 7º da LCP é omisso)
Contravenção	Crime	Não reincidente (art. 63 do CP é omisso)
Crime praticado no Brasil ou no Exterior	Crime	Reincidente (art. 63, CP)
Crime praticado no Brasil ou no Exterior	Contravenção	Reincidente (art. 7º, LCP)

II – Ter o agente cometido o crime em situações específicas previstas nas alíneas deste inciso, como: por motivo fútil ou torpe; à traição ou emboscada; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; por abuso de autoridade; contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; estado de embriaguez preordenada, dentre outros.

Porém, é necessário que o agente tenha consciência da presença destas circunstâncias. Caso não tenha, afasta-se a agravante.

OBS: Não se aplica as agravantes previstas no art. 61, II, do CP para os crimes culposos.

ATENUANTES:

Estão previstas no art. 65 do Código Penal. Dentre elas, destacam-se:

• A atenuante etária, caso o agente tenha menos de 21 anos na data do fato ou mais de 70 anos, na data da sentença (art. 65, I, CP);
• Desconhecimento da Lei (art. 65, II, CP);
• Agente cometido o crime por relevante fator social ou moral (art. 65, III, “a”, CP);
• Reparação do dano ou minorar as consequências por espontânea vontade do agente e com eficiência (art. 65, III, “b”, CP);
• Coação resistível ou influência de forte emoção por ato injusto da vítima (art. 65, III, “c”, CP);
• Confissão espontânea do agente pela autoria do crime perante a autoridade (art. 65, III, “d”, CP);   
• O agente ter cometido o crime sob influência de multidão ou tumulto que não tenha provocado (art. 65, III, “e”, CP);

OBS 1: Circunstâncias relevantes anterior ou posterior ao crime podem causar atenuante, mesmo não previstas em lei, de acordo com o art. 66 do Código Penal.

OBS 2: A confissão espontânea não será circunstância atenuante no caso de o agente ser acusado do crime de tráfico de drogas e não confessar a traficância, mas sim a posse da substância para consumo pessoal. Vide Súmula 630 do STJ.

CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

Tal questão está prevista no art. 67 do Código Penal, onde a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Como por exemplo, a atenuante do valor social ou moral será preponderante em relação à agravante de idade avançada da vítima. No entendimento do STJ, a agravante da reincidência compensa-se com a atenuante da menoridade e com a atenuante da confissão.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Também chamadas de majorantes, estão previstas de forma expressa em determinado tipo penal específico, como por exemplo, o fato ocorrido no período de descanso noturno no crime de furto (art. 155, § 1º, CP). Se diferencia da qualificadora, pois nesta existe uma nova pena mínima e uma nova pena máxima. Na majorante, existe uma fração a ser acrescida de pena já definida.

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Também chamadas de minorantes, da mesma forma que as causas de aumento, também estão previstas de forma expressa nos dispositivos da lei, como por exemplo: nos casos de tentativa (art. 14, II, CP), arrependimento posterior (art. 16, CP), e no homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, CP).

OBS: O reconhecimento da causa de diminuição da pena pode tornar a pena definitiva abaixo do mínimo legal.

REGIME INICIAL

As regras estão no art. 33 do Código Penal. As penas podem ser de reclusão ou detenção, e os regimes iniciais podem ser fechado, semiaberto ou aberto.

Para os crimes com pena de RECLUSÃO:

a) Fechado: Pena > 8 anos.

b) Semiaberto: Pena > 4 até 8 anos. // Não reincidente. Se reincidente, fechado.

c) Aberto: Pena até 4 anos. // Não reincidente. Se reincidente com circunstâncias judiciais favoráveis, começa no semiaberto. Se reincidente e circunstâncias judiciais desfavoráveis, começa no regime fechado. Vide Súmula 269 do STJ.

Para os crimes com pena de DETENÇÃO:

a) Semiaberto: Pena > 4 anos.

b) Aberto: Pena até 4 anos // Não reincidente. Se reincidente, semiaberto.

OBS: A opinião do julgador não constitui motivação idônea para aplicação de regime mais severo do que o permitido em lei (Súmula 718 do STF).

DETRAÇÃO

Cômputo do período de prisão provisória na pena definitiva, e este período será considerado para determinar o regime inicial e ser cumprido, de acordo com o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

REGIME INICIAL NOS CRIMES HEDIONDOS

De acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, a pena cumprida pelos crimes hediondos e equiparados a hediondos será iniciada no regime fechado. O STF considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Princípio da Individualização da Pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988.

TIPOS DE PENA

Definidos no art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:

• Pena Privativa de Liberdade;
• Pena Restritiva de Direitos;
• Pena de Multa.

SUBSTITUIÇÃO DA P.P.L. POR P.R.D.

Os requisitos estão no art. 44 do Código Penal:

• Pena deve ser de até 4 anos;
• Crime sem violência e/ou grave ameaça;
• Para crimes culposos em qualquer pena;
• Réu não for reincidente em crime doloso, mas se socialmente recomendável, a substituição pode ser concedida caso não seja reincidência pelo mesmo crime.

OBS 1: Não cabe a substituição da pena para homicídio culposo ou lesão corporal culposa (grave ou gravíssima) em condução de veículo estando embriagado (art. 312-B, CTB).

OBS 2: Não cabe para crimes de violência doméstica → Súmula 588 do STJ.

OBS 3: O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a figura do “tráfico privilegiado”, que traz uma redução da pena para o crime de tráfico de drogas, mas também uma vedação para substituição de PPL para PRD. Entretanto, o STF entendeu tal vedação como inconstitucional por violar o Princípio da Individualização da Pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988. A Resolução nº 5 do Senado Federal ratificou a inconstitucionalidade.

PENA DE MULTA

Prevista no art. 49 do Código Penal, consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada em sentença de no mínimo 10 dias-multa e no máximo 360 dias-multa.

VALOR: O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5x este salário (art. 49, § 1º, CP).

PRAZO: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias depois do trânsito em julgado da sentença (art. 50, CP). A cobrança será executada pelo Juízo da Execução Penal e não mais pela Procuradoria da Fazenda Pública (alteração da Lei nº 13.964/2019 ao art. 51, CP).

SURSIS – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Previsão no art. 77 do Código Penal, sob determinadas condições:

• Pena de até 2 anos;
• Pena de até 4 anos, se o condenador tiver mais de 70 anos (art. 77, § 2º, CP);
• Não cabe SURSIS quando cabível a PRD e multa (art. 80, CP);
• Não ser reincidente em crime doloso;

OBS: Condenação com pena de multa não inviabiliza a SURSIS → Súmula 499 do STF.

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Crimes da Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97)

A seguir os principais dispositivos definidos na Lei de Tortura (Lei nº 9.455 de 1997):

CRIMINALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Art. 5 º, XLIII ––“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE TORTURA

• Crime equiparado a hediondo (Lei nº 8.072/1990, art. 2º);
• Insuscetível de fiança, graça e anistia (art. 1º, § 6º, desta Lei);
• Impossibilidade de livramento condicional ao reincidente específico;
• Progressão de regime mais rigorosa com o Pacote Anticrime (art. 112, LEP);

PRESCRIÇÃO

Não é imprescritível, que apesar das divergências com o Estatuto de Roma, que determina os crimes imprescritíveis julgados pelo Tribunal Penal Internacional, os crimes de tortura seguem os critérios de prescrição do art. 109 do Código Penal (16 anos para os casos sem agravante, e 20 anos para os demais casos).

TORTURA PROBATÓRIA PARA PRÁTICA DE CRIME E DISCRIMINATÓRIA

Está prevista no art. 1º, I, da Lei nº 9.455/97, que versa sobre o ato de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa

c) em razão de discriminação racial ou religiosa

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

TORTURA CASTIGO

Está prevista no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, que versa sobre submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

OBS: Somente pode ser agente ativo do crime de tortura castigo (art. 1 º, II, da Lei nº 9.455/97), aquele que detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). STJ 6 ª Turma REsp 1738264 DF, Rel Min Sebastião Reis Júnior, julgado em 23 08 2018 (Info 633)

TORTURA CONTRA PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA

Está prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.455/97, e prevê a mesma pena para o crime de tortura castigo.

OMISSÃO PERANTE A TORTURA

A Lei também traz um crime omissivo, no art. 1º, § 2º, onde a Aquele que se omite em face dessas condutas do art. 1º incisos I e II e § 1º quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

QUALIFICADORAS DA TORTURA

O art. 1º, § 3º, define as qualificadoras para as penas dos crimes de tortura, se resultar:

• Lesão Corporal Grave ou Gravíssima → Reclusão de 4 a 10 anos.
• Morte → Reclusão de 8 a 16 anos.

SOBRE A MORTE, DIFERENÇAS:

HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA	TORTURA QUALIFICADA PELA MORTE
Art. 121, § 2º, III, do Código Penal.	Art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.455/97.
O dolo é matar e a tortura é o meio de execução escolhido.	O dolo é torturar e a morte é um resultado culposo decorrente da tortura.
Pena de 12 a 30 anos.	Pena de 8 a 16 anos.
Competência do Tribunal do Júri.	Competência do Juiz Singular.

MAJORANTES

Estão no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.455/97, que aumenta de 1/6 a 1/3 da pena, caso ocorra:

• Por agente público;
• Contra criança, adolescente, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
• Cometido mediante sequestro.

OBS: O crime de tortura contra criança ou adolescente era previsto no art. 233 do ECA e este foi revogado pela Lei de Tortura, sendo o considerado nesta lei, pelo Princípio da Especialidade.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Estão no art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

OBS: Ao contrário do que determina o parágrafo único do art. 92 do Código Penal, estes efeitos são automáticos e não precisam ser motivadamente declarados na sentença. O entendimento foi aplicado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.762.112.

EXTRATERRITORIALIDADE

Conforme o art. 2º, o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando se o agente em local sob jurisdição brasileira.

COMPETÊNCIA

Pode ser da Justiça Estadual, Federal ou Militar, a depender do caso.

TORTURA COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O STJ, no informativo de número 577, decidiu que a tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, como incurso no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

TEORIA DA BOMBA-RELÓGIO

A teoria do cenário da bomba-relógio é uma vertente do Direito Penal máximo que levanta a problemática sobre a possibilidade ou não de se torturar um determinado indivíduo em razão de um “estado de necessidade coletivo”, dando ensejo à exclusão da ilicitude da conduta. O ticking bomb scenario tem aceitação nos EUA que tenta implementar “medidas contra terroristas”. No entanto, conforme ressaltado acima, nem a Convenção das Nações Unidas, nem a Convenção Interamericana contra a Tortura admitem a inovação de circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação de tortura.

Portanto, diante do atual estágio de proteção internacional de direitos humanos, a ticking bomb scenario caracterizaria um ato ilícito e contrários aos direitos humanos resguardados, seja pela ordem internacional, seja pela ordem interna.

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Absolvição de homem de 19 anos que engravidou namorada de 11 e a não literalidade da aplicação da lei penal

Aplicar exclusivamente o fator etário para configurar o injusto do artigo 217-A do Código Penal fere princípios basilares do direito pátrio como a dignidade da pessoa humana e a liberdade de dispor do próprio corpo. Com base nesse entendimento, o juiz Valderi de Andrade Silveira, da Comarca de Campestre (MG), decidiu absolver um homem de 19 anos que engravidou uma garota de 11 anos.

Ele foi denunciado pelo MP com base no artigo 217-A, do Código Penal — ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Segundo os autos, o acusado namorava a vítima com consentimento da família. Ao analisar o mérito, o juiz apontou que não desconhece o entendimento dos tribunais superiores acerca da presunção absoluta de vulnerabilidade dos menores de 14 anos para o crime de estupro.

Com base nos autos, o juiz aponta que não há dúvidas de que as práticas sexuais foram consentidas pela suposta vítima e isentas de coação ou qualquer tipo de violência. Ele cita depoimentos da família da menina que afirmam que seus pais sabiam que ela namorava o acusado e que só após a descoberta da gravidez o pai da garota recorreu ao conselho tutelar.

Também com base nos depoimentos, o juiz destaque que o homem e a menina tinham intuito de constituir família e que a vulnerabilidade da vítima deve ser relativizada, pois embora, com a pouca idade, ela demonstrou capacidade para consentir com o relacionamento sexual.

Por fim, aponta que as relações entre a vítima e acusado resultaram no nascimento de um filho. "Assim, condenar um jovem pai nas duras penas dos artigos 217-A e 234-A III do CP, quando na melhor das condições seria fixada pena de 12 anos, é gerar desestruturação familiar, pois a criança que nada tem a pagar seria destituída da convivência com seu genitor por anos, bem como teriam suprimidas suas condições de sobrevivência, pois diante da tenra idade da mãe, acredita-se que o pai seria o principal provedor do sustento da criança", escreveu o juiz na decisão.

Observar o princípio da absoluta prioridade da criança e do melhor interesse, previstos no art. 4º do ECA (Lei nº 8.069/1990).

Vide Processo nº 000310-32.2020.8.2020.8.13.0110

FONTE: Lei em Comento

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Resumo de Teoria do Crime

Resumo sobre a Teoria Geral do Crime, que é a matéria-base de todo o Direito Penal, assim como serve de alicerce para todo o estudo de operadores do Direito na área criminal, assim como é disciplina carta-marcada em concursos da área policial, MP e Magistratura. Segue resumo feito pela Alpha Law:

CONCEITO FORMAL: Crime como toda conduta humana que viola a lei penal.

CONCEITO MATERIAL: Crime como toda conduta humana que lesa ou que expõe a perigo bens jurídicos relevantes para a sociedade.

CONCEITO ANALÍTICO: Traz a definição do crime a partir de três elementos (Teoria Tripartida). O crime como um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.

1. FATO TÍPICO:

É a análise da adequação do caso concreto a algum tipo penal. Caracteriza-se pela conduta, pelo resultado, pelo nexo causal e pela tipicidade.

a) CONDUTA: Toda ação ou omissão humana consciente e voluntária, dolosa ou culposa direcionada à obtenção de um resultado ilícito.

Fluxograma da existência da conduta:

b) RESULTADO: Alteração fática ou jurídica ocorrida em decorrência de uma conduta criminosa. Pode ser naturalístico (quando acontece no mundo material) ou jurídico (quando ocorre no mundo jurídico como uma violação de um direito).

Os crimes podem ser classificados de acordo com a existência do resultado naturalístico:

I - Crimes materiais: Exigem a ocorrência de um resultado naturalístico possível para serem consumados. Ex: Homicídio (art. 121, CP).

II - Crimes formais: Embora haja resultado naturalístico possível, ele não precisa ocorrer para o crime ser consumado. Ex: Extorsão (art. 158, CP).

III - Crimes de mera conduta: Não há resultado naturalístico possível. Ex: Violação de Domicílio (art. 150, CP).

c) NEXO CAUSAL: Trata-se da relação de causalidade é proveniente de leis naturais. O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Teoriza-se em Causalidade Adequada, Relevância Jurídica, e Equivalência dos Antecedentes Causais.

Concausas: Ocorrem na pluralidade de causas que concorrem para a produção do mesmo evento criminoso. Podem ser:

I - Absolutamente independentes → Que podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Nestes casos, geram tentativa da causa concorrente.

II - Relativamente independentes → Também podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Nos casos de preexistência ou concomitância, geram crime consumado. Já no caso da superveniente, caso "por si só" produziu o resultado em evento imprevisível, gera tentativa. Se não produzir por si só, em evento previsível, gera consumação do delito. 

d) TIPICIDADE: Em sentido estrito, consiste na relação entre fato e norma, onde observa-se a tipicidade formal (análise dos elementos do tipo), a tipicidade conglobante, que por sua vez, engloba a tipicidade material (em que não se encaixa o princípio da observância) e a antinormatividade (caso não há norma que obrigue).

I - Elementos constitutivos do tipo:

• Núcleo do tipo (verbo que indica a ação ou omissão, pode ser mononuclear ou polinuclear);
• Sujeito Ativo (crime comum, próprio, bipróprio e de mão própria); 
• Sujeito Passivo (Imediato, no caso na vítima // Mediato, no caso do Estado);
• Bem jurídico tutelado;
• Objeto material;
• Elemento subjetivo (dolo / culpa).

II - Crime Impossível (art. 17, CP):

Baseado em meio absolutamente ineficaz e absoluta impropriedade do objeto, onde se torna impossível a consumação do crime. A incidência do crime impossível afasta a tipicidade.

• Meio → Instrumento ou método utilizados pelo agente para alcançar o resultado criminoso.
• Objeto → A pessoa ou a coisa sobre os quais recaem a conduta (destinatário).

OBS: Vale observar a Súmula nº 145 do STF, em que o flagrante preparado pelos agentes de segurança configura crime impossível.

III - Erro de tipo (art. 20, CP):

Pode ser erro essencial, onde o agente não percebe que está cometendo o crime. Também pode ser acidental, em que o agente desejava praticar o crime, mas acaba falhando de alguma maneira na sua execução.

O erro de tipo essencial pode ser:

• Escusável (inevitável) → Exclui o dolo e a culpa, logo, o fato típico.
• Inescusável (evitável) → Exclui o dolo, mas permite a punição culposa, se prevista em lei.

O erro de tipo acidental pode ser:

• Sobre o objeto;
• Sobre a pessoa (art. 20, § 3º, CP);
• Erro na execução (Aberatio Ictus, art. 73, CP);
• Resultado diverso do pretendido (Aberatio Criminis, art. 74, CP):
• Sobre a causa (Aberatio Causa)

2. ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)

Toda e qualquer conduta humana que viole bens jurídicos alheios e prerrogativas pessoais. Todo fato típico é também antijurídico, a menos que indica alguma excludente de ilicitude. Tais EXCLUDENTES configuram elementos negativos do tipo, que são, segundo o art. 23 do Código Penal:

a) Estado de Necessidade (art. 24, CP) → Perigo atual ou iminente;

b) Legítima Defesa (art. 25, CP) → Uso moderado e meios necessários;

c) Estrito Cumprimento do Dever Legal;

d) Exercício Regular de Direito.

Diferenças entre Estado de Necessidade e Legítima Defesa:

ATAQUE DE ANIMAL: Questão bastante cobrada em concursos e Exame da OAB. Em caso de defesa contra ataque de animal irracional. Se o ataque não foi provocado, configura perigo atual, gerando Estado de Necessidade (art. 24, CP). Se o ataque foi provocado pelo tutor do animal, configura injusta agressão, logo, caracterizando Legítima Defesa (art. 25, CP). No segundo caso, mesmo sendo possível a fuga, a reação encaixa-se na excludente de ilicitude. 

A diferença básica entre o Estrito Cumprimento do Dever Legal e o Exercício Regular de Direito, é que a primeira excludente aplica-se aos agentes públicos, enquanto a segunda trata-se de condutas facultadas aos cidadãos comuns, como privar a liberdade de um agente que cometeu um ato ilícito.

3. CULPABILIDADE

Juízo de reprovabilidade social que recai sobre a conduta do agente. Possui três elementos:

a) Imputabilidade → Capacidade biopsicológica de compreender o caráter ilícito de seus atos.

b) Potencial Consciência da Ilicitude.

c) Exigibilidade de Conduta Diversa.

EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE (CAUSAS EXCULPANTES):

a) Inimputabilidade:

Está associada a:

I - Doença Mental (art. 26, CP) → Patologia psíquica clínica comprovada, dependência química, desenvolvimento mental incompleto ou retardado usando critério biopsicológico. Nestes casos, cabe medida de segurança, nos termos dos arts. 96 e 97 do Código Penal.

II - Imaturidade Natural (art. 27, CP) → O critério é biológico, aplicado para infratores com idade inferior a 18 anos. Estes não cometem crimes, mas sim atos infracionais equiparados a crime. O menor estará submetido às medidas previstas no ECA.

III - Embriaguez involuntária completa (art. 28, § 1º, CP) → Se incompleta, não exclui a imputabilidade, mas gera diminuição da pena de 1/3 a 2/3 (art. 28, § 2º, CP).

OBS: O art. 26, p. único do CP prevê a figura do semi-imputável, onde ocorre a diminuição da pena de 1/3 a 2/3 nos casos de parcialmente incapaz e com medidas de segurança nos termos do art. 98, CP.

b) Erro de Proibição (art. 21, CP):

Exclui a Potencial Consciência da Ilicitude sobre o fato. Seus requisitos:

• Agente alega que desconhecia a proibição;
• Agente possuía pouco acesso à informação (estrangeiro / pouca instrução);
• O fato não é reconhecidamente ilícito.

Se o erro for inevitável, exclui a culpabilidade. Se evitável, diminui a pena (art. 21, p. único, CP).

c) Inexigibilidade de Conduta Diversa (art. 22, CP):

Baseia-se duas premissas: 

I - Coação Moral Irresistível (Ameaça);

II - Obediência Hierárquica.

OBS 1: Se a ordem for legal, ninguém será punido, enquadrando-se como Estrito Cumprimento do Dever Legal, excluindo a ilicitude do fato (art. 23, III, CP), logo, o crime.

OBS 2: Se a ordem for manifestamente ilegal, o superior é punido, e o subordinado também, mas com uma circunstância atenuante obrigatória, nos termos do art. 65, II, "c", do CP.

OBS 3: Se a ordem não for manifestamente ilegal, o superior é punido como autor mediato. Já o subordinado, a ele será atribuída a inexigibilidade da conduta diversa, excluindo a culpabilidade, e por conseguinte, o crime.

RESUMO:

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A inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributária

DEFINIÇÃO LEGAL:

Os crimes contra a ordem tributária estão previstos na Lei nº 8.137/90, que estão elencados nos três primeiros artigos. A mesma lei versa sobre os crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.

O art. 1º define como crime contra a ordem tributária o ato suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

OBS: Os crimes compreendidos entre os incisos I a IV configuram crime material. Já o do inciso V deste artigo será um crime formal. E isso trará diferença no momento de analisar a incidência deste delito, que estará ligada ao lançamento do crédito tributário.

O art. 2º traz crimes de mera conduta, que também se encaixam como condutas lesivas à ordem tributária:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

OBS: Fraudar a declaração do imposto de renda, por exemplo, seria uma conduta que se enquadra no art. 2º, I, desta lei.

O art. 3º discorre sobre os crimes contra a ordem tributária praticados por funcionário público. Como por exemplo, extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; ou exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente alguma vantagem para deixar de cobrar ou lançar algum tributo.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

EXCLUSÃO DO FATO CULPÁVEL:

A tese da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributária é defendida pelo tributarista Pádua Marinho, que diz que o contribuinte chega o momento em que é necessário optar entre pagar o tributo ou continuar sua atividade econômica, e por conseguinte, seu sustento e manutenção dos empregos que eventualmente gerar. Não só para o caso de empresários, mas de demais contribuintes, no ato de não pagar os tributos justamente por não ter condições financeiras para tal.

Excluindo-se a exigibilidade de conduta diversa, um dos elementos da culpabilidade, exclui-se também o crime, e de acordo com o art. 397, II, do CPP, caberia absolvição sumária do réu. Tal situação se enquadraria como cláusula supralegal da justificação da conduta, defendida por Marco Antônio Nahum.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL:

Vale observar a Súmula Vinculante 24, onde o STF analisou que:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo [Precedente representativo: HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, P. j. 10-12-2003, DJ de 13-05-2005].

Sobre a questão da inexigibilidade da conduta diversa, insta expor o que é colocado na Súmula nº 68 do TRF da 4ª região: "A prova de dificuldades financeiras e consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia". Como a contribuição trata-se de um tributo, este entendimento pode ser aceito para demais casos de não pagamento ou ocultação de impostos, taxas ou multas. 

Segundo o art. 34 da lei 9.249/95, extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137/90, e na lei 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Entretanto, a jurisprudência admite o pagamento até a decisão do trânsito em julgado, e até mesmo, após a decisão. Importante observar os seguintes julgados:

STF – RE 575071 AgR. Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 05-02-2013.

STJ – HC 362.78/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14-09-2017.

Em comentário feito pelo professor Pádua Marinho, trata-se do fisco usar o Direito Penal visando o objetivo de arrecadar.

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O crime de auxílio ao suicídio pode ser praticado por omissão?

Este crime é descrito no art. 122 do Código Penal no ato de induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça. A pena é reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. A pena será duplicada nos casos de ser praticado por motivo egoísta, fútil ou torpe, se a vítima for menor ou ter sua capacidade de resistência reduzida, ou se realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo real.

O delito é considerado crime doloso contra a vida, portanto, a competência para julgamento será do Tribunal do Júri, nos termos do art. 74, § 1º do Código de Processo Penal (CPP). O penalista Cleber Masson enxerga a possibilidade da incidência deste crime por conduta omissiva, mesmo com os núcleos previstos no art. 122 indicarem conduta ativa, assim diz:

"Também é possível o auxílio por omissão, desde que presente o dever de agir para evitar o resultado, na forma do art. 13, § 2º, do CP. É o caso do psiquiatra que presta serviços em um manicômio e, consciente da intenção suicida de um dos pacientes, nada faz para preservar sua vida”. (MASSON, 2020).

Comungam desse entendimento, entre outros, E. Magalhães Noronha, Júlio Fabbrini Morabete e Nelson Hungria. Essa posição, entretanto, não é pacífica. Diversos autores, como Damásio E. De Jesus e José Frederico Marques, sustentam ser incompatível essa modalidade de auxílio, porque a expressão legal "prestar auxílio" é indicativo de conduta comissiva. Para essa corrente doutrinária, o agente responderia por omissão de socorro com resultado morte (CP, art. 135, parágrafo único), nada obstante o presente dever de agir.

Vale ressaltar que existe o Centro de Valorização da Vida, onde especialistas podem ajudar quem sofre de depressão e que visa evitar este trágico fim. Se estiver precisando de ajuda ou se conhecer alguém, disque 188.

FONTE:

Direito Penal / Cleber Masson. 13 ed. 2020

FOTO:  G1

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Resumo sobre a Lei de Drogas

A Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, é uma norma penal em branco heterogênea, ou seja, aquela em que o complemento normativo não advém do legislador, mas sim de fonte normativa diversa alheia a ele. Desta forma, o conceito de drogas é oriundo da Portaria nº. 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, que por sua vez, classifica a substância como droga aquela que causa dependência e substância listada em ato do Poder Executivo (Portaria nº 344/98 – ANVISA), conforme o art. 66 desta lei.

1. INTRODUÇÃO

Dos arts. 1º ao 26, a Lei 11.343/06 não versa sobre os crimes e procedimento penal especial, mas apenas sobre o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD).

VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO COM A ANTIGA LEI DE DROGAS

A Súmula nº 501 do STJ prevê que a Lei nº 11.343/2006 poderá ser aplicada de forma retroativa caso sua aplicação integral seja mais favorável ao réu do que o previsto na Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis, para que se evite uma tertia legis (3ª lei).

2. CRIMES EM ESPÉCIE

DO CONSUMO DE DROGAS:

O Art. 28 desta Lei tipifica a conduta de quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ser submetida às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O crime previsto artigo 28 da Lei de Drogas não comina pena de reclusão ou detenção. O porte de drogas para uso pessoal não seria crime devido não haver pena. A conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis. (Teses STJ, edição 131).

O ato de consumir, usar a droga, não constitui núcleo do tipo penal. Logo, Para o STF, não caracteriza o crime de porte de drogas a conduta do agente que recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, a consome, incontinenti, pois a incriminação do porte de tóxicos para uso próprio só se pode explicar como delito contra a saúde pública (HC 79189).

O uso representa meramente uma autolesão, exaurindo-se o perigo na figura do próprio agente. O crime previsto no art. 28 se apresenta como vago, onde o sujeito passivo é a coletividade, e não alguém definido. Além da indeterminação da vítima, também há a indeterminação do risco no próprio delito, já que é definido como de crime de perigo abstrato. 

Quanto ao que se refere sobre o elemento normativo do tipo, estabelece-se que somente haverá crime se houver a prática de um dos núcleos verbais sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se houver autorização (por exemplo, para fins medicinais), será fato atípico. Elemento subjetivo especial: é imprescindível o fim especial de possuir droga para consumo pessoal, sob pena de incorrer no crime de tráfico. 

REINCIDÊNCIA NO CRIME DO ART. 28

Segundo o STJ, se as contravenções penais, puníveis com prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade (HC 453.437/SP).

DO TRÁFICO DE DROGAS:

Sobre o tráfico de drogas, que é o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, incide em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; cuja pena será de: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. É crime equiparado a hediondo.

Tal crime enquadra-se como tipo misto alternativo, em que se praticando um núcleo ou mais de um núcleo (polinuclear), haverá crime único em vez de concurso de crimes, se dentro do mesmo contexto fático, de acordo com o Princípio da Alternatividade. As condutas são permanentes, permitindo o flagrante a qualquer tempo, inclusive a possibilidade de invasão domiciliar.

Em muitas situações, a autoridade policial provoca o flagrante na modalidade entregar ou vender (passando-se por usuário), mas prende o agente pela conduta de ter em depósito, que é permanente. Neste caso concreto, não incide o flagrante preparado, sendo sabido que a consumação do tráfico ser preexistente à provocação. É o que se chama de flagrante comprovado, sendo este permitido.

O § 1º do art. 33 traz outras condutas que também configuram como crime de tráfico, no que se refere a matéria-prima, cultivo, colheita, depósito, uso de propriedade para cometer o crime de tráfico, e recentemente, com o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), acrescenta conduta sobre a venda destes insumos sem autorização legal, a policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Todas estas condutas também se equiparam a crime hediondo.

O § 2º do art. 33 define a conduta como induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, cuja pena será de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Não se equipara a crime hediondo. Esta indução, instigação ou auxílio devem visar pessoa determinada. No caso de a pessoa ser incerta, configurará apologia ao crime (art. 287, CP). No crime deste parágrafo, existirá a retroatividade benéfica, visto que na lei anterior era tratada como tráfico, sendo aplicada a lei penal mais benéfica.  Prevalece a ideia de que o crime só se consuma com o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada.

O § 3º do art. 33 define a conduta o ato de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. A pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 da mesma Lei.  Assim como o crime do parágrafo anterior, também não será equiparado a hediondo.

Mesmo sendo também crime de tráfico, esta modalidade terá os seguintes elementos especializantes e cumulativos: eventualidade, ausência de objetivo de lucro (se houver, implicará no caput do art. 33), pessoa do relacionamento, e o elemento subjetivo especial, que é o fato de consumirem a droga juntos.

O § 4º do art. 33, o chamado “tráfico privilegiado”, define que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena, aplicando-se também ao crime do art. 34, valendo-se do Princípio da Proporcionalidade. Também não se equipara a hediondo o disposto neste parágrafo, de acordo com o art. 112, § 5º, da LEP.

OBS: Apesar de a redação do art. 33, § 4º, vedar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, tal expressão foi suspensa pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal. Portanto, cabe a substituição da PPL pela PRD, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO

Quanto ao sujeito ativo, a depender do "núcleo do tipo, como o verbo "prescrever", previsto no art. 33, caput, será crime próprio, por poder ser realizado apenas por médico ou dentista. Quanto ao sujeito passivo, se vendida a droga para menor de idade que consta na portaria 344, encaixará no art. 33 desta lei, mas se a substância não constar na portaria 344 e causar dependência, configurará crime previsto no art. 243 do ECA. Neste último caso, se vendido para maior de idade, será fato atípico. 

CRIME DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO:

Não obstante dos conceitos acima, vale observar que o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 trata-se da fabricação, transporte, armazenamento ou guarda, ainda que gratuitamente, de maquinário, objeto ou instrumento destinado à preparação ou transformação de drogas. A pena é de reclusão de 3 a 10 anos. Por se tratar de uma das formas típicas do crime de tráfico ilícito de drogas, integra o rol das infrações hediondas.

DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

O art. 35 da Lei de Drogas tipifica a conduta de associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. Integra o mínimo necessário: criança/adolescente, inimputável ou agente desconhecido. Para Guilherme de Souza Nucci, a existência de agente infiltrado configura crime impossível.

Sobre a hediondez do crime do art. 35, a orientação que se firmou no STJ é de que a CF/88 etiquetou num rol taxativo os crimes equiparados a hediondo: tortura, terrorismo e tráfico ilícito de drogas e substâncias afins. Exclui-se, portanto, o delito de associação, que de resto não faz parte do rol da Lei 8.072/90:

“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.” (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)

FINANCIAMENTO E CUSTEIO PARA ATIVIDADES DO TRÁFICO:

O art. 36 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Segundo entendimento do STJ, o tipo penal trazido no art. 36 da Lei de Drogas é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na execução do tráfico e que se limita a oferecer os recursos necessários para subsidiar as atividades. Caso o agente cometa tanto a conduta de financiamento do tráfico quando a atividade de traficância, não incidirá concurso material, e sim a causa de aumento de pena prevista no art. 40 da Lei nº 11.343/2006, afastando-se a conduta do art. 36 desta lei. (vide REsp nº 1290296/PR). 

COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE PARA O TRÁFICO:

O art. 37 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de colaborar como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Segundo o STJ, O tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave.

De fato, cuidando-se de agente que participa do próprio delito de tráfico ou de associação, a conduta de colaborar com informações para o tráfico já é inerente aos mencionados tipos. Considerar que o informante possa ser punido duplamente, pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faz parte, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem. 

MINISTRAR CULPOSAMENTE DROGA PARA O PACIENTE:

O art. 38 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de ministrar, culposamente, drogas sem que delas o paciente precise ou fazê-lo em doses excessivas. É o único crime de modalidade culposa previsto nesta lei. Assim como o art. 28, sua competência (devido à pena máxima de 2 anos) será do Juizado Especial Criminal (art. 61, Lei nº 9.099/1995).

CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE SOB EFEITO DE DROGA:

O art. 39 da Lei 11.343/06 tipifica o ato de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Para a condução de veículo automotor em situação similar, vale observar os arts. 291 e 306 do CTB.

3. PROCEDIMENTO PENAL ESPECIAL

As causas de aumento de pena dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta lei estão no art. 40 e suas situações específicas.

DELAÇÃO PREMIADA:

Disposta no art. 41 da Lei de Drogas, determina os seguintes requisitos:

• Colaboração voluntária do indiciado/acusado;
• Identificação dos coatores e partícipes;
• Recuperação total ou parcial do produto do crime;

IMPLICAÇÃO: Pena reduzida de 1/3 a 2/3.

ISENÇÃO DE PENA:

Prevista no art. 45 da Lei de Drogas. Sendo observados o caso fortuito, força maior, e a inteira incapacidade do agente sobre o ato ilícito. É cabível o encaminhamento para tratamento médico adequado (§ único).

LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO:

Para dar início à investigação, é necessário um laudo de mera constatação da natureza e da quantidade da droga. É feito por perito oficial, ou na falta deste, por pessoa idônea. As regras estão no art. 50 e parágrafos da Lei 11.343/06. O laudo preliminar será fundamental para a prisão em flagrante e oferecimento da denúncia. Mas somente o laudo definitivo servirá como prova para a condenação.

PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL:

De acordo com o art. 51 da Lei de Drogas, são de 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto. O prazo pode ser duplicado pelo juiz, caso a autoridade policial peça de forma justificada, sendo ouvido o Ministério Público.

AUTORIZAÇÃO NO FLAGRANTE:

A Lei de Drogas prevê autorização judicial para as modalidades de prisão em flagrante retardado, diferido ou postergado. É o único caso em que a prisão em flagrante dependerá de autorização judicial, mesmo que em geral não necessite de uma decisão do juiz para que seja realizada. As definições estão no art. 53 da Lei nº 11.343/2006.

DEFESA PRÉVIA:

A primeira diferença está no número de testemunhas para acusação e defesa, que será de cinco (5), em vez de oito (8) do procedimento comum do CPP, como consta nos art. 54 e 55 da Lei de Drogas.

Diferentemente do procedimento comum, em que após o recebimento da denúncia e citação do réu, abre-se o prazo para resposta à acusação (art. 396, CPP), o art. 55 da Lei nº 11.343/2006 prevê que, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia no prazo de 10 dias.

Nesta peça, de acordo com o art. 55, § 2º, o réu poderá arguir preliminares, como teses para rejeição da denúncia (ex: falta de laudo preliminar, que eliminaria a justa causa que consta no art. 395, III, do CPP), e invocar todas as teses de defesa, sendo as principais: a absolvição sumária (art. 397, CPP), a desclassificação da conduta de traficante (art. 33) para usuário (art. 28), ou a incidência do "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4º) e suas circunstâncias.

Recebida a denúncia, o juiz designará audiência de instrução e julgamento e citação do acusado, nos termos do art. 56 da Lei de Drogas.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO:

Apesar de o art. 57 prever o interrogatório do acusado como ato feito no início da audiência de instrução e julgamento, o STF decidiu no HC 127900/AM, que o interrogatório deverá ocorrer no final do ato, como determina o art. 400 do CPP, sob pena de nulidade pelo cerceamento de defesa (art. 5º, LV, CF/1988).

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO:

Conforme o disposto no art. 48, § 1º, da Lei de Drogas, os crimes previstos no art. 28, caso não estejam em concurso com os crimes dos arts. 33 ao 37 desta lei, serão julgados e processados na forma da Lei nº 9.099/1995 (JECrim). 

De acordo com a Súmula nº 522 do STF, salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. O art. 70 da Lei de Drogas fala do caráter transnacional do crime de tráfico.

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RESUMO:

Crime do art. 28 → Não foi descriminalizado, apenas despenalizado.

Crimes do art. 33, caput e § 1º → SÃO equiparados a hediondos.

Crimes do art. 33, §§ 2º, 3º e 4º → NÃO SÃO equiparados a hediondos.

Crime do art. 34 → TAMBÉM É equiparado a hediondo.

Crime do art. 35 → NÃO se equipara a hediondo.

Crime do art. 36 → Se equipara a hediondo.

Crime do art. 37 → Se equipara a hediondo.

Crime do art. 38 → NÃO se equipara a hediondo.

Crime do art. 39 → NÃO se equipara a hediondo.

Prazo do Inquérito → 30 dias (preso) e 90 dias (solto). Pode dobrar.

Justiça Estadual julga os crimes desta Lei, exceto no tráfico internacional, onde a competência será da Justiça Federal.

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